Page 276 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

婚一定會通知親戚，並殺豬請客，但都沒有．．．」（原審卷第一宗第一一九頁），或「兩造沒有
訂婚，依山地人習俗訂婚需要殺豬或請老人家講話，但什麼都沒有．．．」（原審卷第一宗第一
一九頁），以及「上訴人亦自認被上訴人係原住民，依習俗男女在一起，要殺豬表示兩人訂婚，
而被上訴人沒有殺豬（最高院卷第四四、五八頁）」），而不考量在集團性社會，決定婚約是否成
立之自治主體，可能不限於締結婚約之個人，而是包括與婚姻關係之效果利害相關的個人所屬家

族，或其他親屬團體，甚至可能包括依部落或族群規範有權力表達意思之其他成員，例如部落或
家族之頭目、耆老。
如果該案判決能採用「較現代的方法論」，則上訴人自身即使無法有效舉證符合合理性要件

之族群慣習（「上訴人亦自認被上訴人係原住民，依習俗男女在一起，要殺豬表示兩人訂婚，而
被上訴人沒有殺豬（最高院卷第四四、五八頁）」），仍可請求法院允許其回溯調查形成、並繼
續維護與適用系爭傳統習慣（以殺豬作為定婚之要式）之族群團體，對於該慣習之確實內容、適
用條件與限制的現在認知，參考其所屬族群或部落、家族之全體性意思（而非僅少數報導人），
證明其內容、適用範圍、適用條件與例外；並探知在現在時空下，該規範之解釋向度是否繼續「扣

緊演進（cogent transition）」，以決定其確實具拘束力之成分。而不致如是僅將傳統慣習自社會情
境中被抽繹、去脈絡化，而導引出「上訴人所屬族群訂婚一定要殺豬，因此沒有殺豬就沒有訂婚」
之結論！

五、個人之自主權與族群法域之文化整體性

另一個關於合理性的重要問題，是具族群身分之個人的自主權。個人雖具有族群之身分，但
因特殊考量自主選擇不遵守該慣習，此時，是否可認為該慣習對個人欠缺適用之合理性？依普通

法的方法論，如果慣習與「普通法之基礎（root of common law）」相違背，即被認為不合理。
因此，吾人必須探究系爭慣習是否與普通法之基礎原理相違背。例如，倘若適用慣習之結果，將
使個人依憲法所享有之自由與自主權受限制，是否即屬不合理？紐西蘭之普通法實務上認為，如
果個人並未在事實上明白選擇不遵守該慣習，如離開部落或族群生活圈，則不得認為慣習之適用
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違背個人自由與自主權而屬不合理 。
臺灣花蓮地方法院 97 年度家聲字第 91 號民事裁定，可以作為法院在適用傳統慣習時，必須
盱衡承認個人價值選擇對所屬族群文化之整體影響的一個極佳借鏡。該案中之聲請人，為具阿美
族原住民身分之人，其要求變更為母姓之理由為生父死亡，而生母年邁，依其所屬之部落律法，

若不變更為母姓，將因不符部落繼承律法而無法受贈保留地，致生不利其生活現況之影響。法院
最後認定其聲請符合民法第 1059 條第 5 項所規定之事實要件－「足認子女之姓氏對其有不利之
影響」：「考量聲請人之生母為阿美族原住民，為尊重阿美族原住民之母系社會文化與其信仰，
可認聲請人若變更為其母親之姓氏將對其較為有利，若保留原來姓氏對聲請人則顯然有不利之影
響」，因此裁定准其變更姓氏為母姓。

然而，該案裁定書對民法 1059 條之演繹結果，等同於透過個人之選擇，確認在阿美族原住
民社會中，子女若承父姓，將對其人格權（包括維繫其完整人格所需之成長或繼嗣、財產、名譽、
自尊、親情互動）生「不利之影響」。如此概括的結論，明顯與聲請人所屬族群的全體性文化與
價值系統具有高度關聯，更嚴重的是，聲請人並未離開部落生活圈。

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Takamore v Clarke [2011] NZCA 587, [2012] 1 NZLR 573
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