Page 278 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

習應優先於成員個人依國際人權法所享權利而被適用。採取此一解釋之理由，是為了保障在多元
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文化主義下，原住民族群藉由部落律法確定與區隔成員身分以自保之權利 。
可以預期，在台灣目前已開始施行 ICCPR 的情況下，未來前述情形會隨著台灣法院適用原
住民族之傳統慣習為乙族群法域而發生。特別是當法院適用那些以世襲之社會性團體為其社群統
治基礎的原住民族，如排灣族或魯凱族之傳統律法時，即可能發生個人主張之平等權或言論自
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由，與部落慣習相衝突的情形（例如頭目可能拒絕黨民穿著頭目家特權的服裝或飾品 ，或僅有
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頭目家族有權主張特定文化表現方式之傳統智慧創作專用權 ）。法院必須在實現普世價值與確
保部落社群之社會組織與文化完整性二者間，尋求最適當的平衡。

七、傳統慣習程序規則之稀薄與其解決方法

另外一個與屬人法的衝突相關之問題，就是連接因素的內容與選擇方法。在普通法的實踐
上，若兩造均為形成系爭慣習之社群的成員，則其共同身分可能被視為最適當之連接因素。但是
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如果僅有一造具社群身分，或另一造屬於其他社群之成員，則法院多半無法逕行適用該慣習 。
此時，判斷連接因素是否適當，並非單純借自國際私法之推理邏輯（即連接因素不存在），而係
導引自前述對慣習之合理性的評量。這當然與原住民習慣法體系本身欠缺完整與系統化的程序性
規則有關。在此情形下，對於連接因素之選擇，被等同於一種判斷當事人與準據規則間是否具有
「文化上關聯性（cultural relations）」 的程序。普通法院多半倚賴專家證人對適用該習慣法對當
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事人之文化意義的評價，決定是否加以適用。例如英國樞密院在 Mullick v Mullick 案判決中 ，
即以習慣法之適用對象的福祉與快樂等文化敏感表徵，作為指示規範適用之連接因素：「規範主
體的利益與義務，是在其權力範圍內確保受治理人民之福祉，（當應適用之）宗教感情不受尊重

時，沒有人民會感到高興…」，不適用系爭傳統慣習，「非但將傷害過世之頭目之遺屬，且必然
將傷害相當大比例該族群之成員」。此時，族群法域便因法院對文化敏感表徵之評量結果，而與
系爭事件適當連結。
以前述臺灣南投地方法院 101 年度婚字第 24 號家事判決為例，在該案中，賽德克族傳統律
法就婚姻關係成立要件之規定，被視為乙族群法域，與市民法之婚姻要件規定平行被適用。此由

判決所引證人證詞，以其是否依賽德克族之傳統律法認知系爭殺豬行為等同於公開結婚之儀式，
可以得見：「證人徐建忠、徐治德證稱兩造有於 93 年間殺豬，並分送豬肉予親友，眾人均知悉
兩造結婚，亦證被告所辯兩造有於 93 年間因結婚而殺豬之主張為真實」；相對的，兩造或與宴

者是否依市民親屬法之要件認定其具有舉行結婚儀式之意義（「兩造當時未穿著傳統服飾，未一
同敬酒，現場無喜宴佈置，客人自行取食物食用…）」，則因非適用法，在所不論。而該判決之
所以選定賽德克族傳統慣習作為判斷系爭婚姻關係是否成立的準據法，則是因為兩造均為賽德克
族人，具有該法域所屬族群之身分。該共同身分就是指示適用賽德克族傳統慣習最適當的連接因

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S. Sloan, Accommodation and Rectification: A Dual Approach to Indigenous Peoples in International Law, 51 COLUM. J.
TRANSNAT'L L. 739, 768 (2013).
40 台灣總督副臨時台灣舊慣調查會，《番族慣習調查報告書》，第五卷，排灣族‧第四冊，頁 13（中央研究院民族學研究
所，2004），以及行政院原住民族委員會，《原住民族傳統習慣之調查、整理及評估納入現行法制研究：排灣族及雅美
族個案》（高德義等主持），頁 30 以下（2008 年 12 月）。
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黃居正，《傳統智慧創作與特殊權利—評析「原住民族傳統智慧創作保護條例》，〈台灣原住民研究季刊〉第三卷第四
期，頁 11-46，2010 年 12 月（冬季號）。
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Public Trustee v Loasby (1908) 27 NZLR 806 (SC)
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Mullick v Mullick (1829) 1 Knapp 245 at 247.
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