Page 274 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

30 餘年，古阿星亦居住於附近，但從未表示異議，顯見古阿星就系爭土地由曾阿利無償使用一
節，有默示同意之意思」，「如曾阿利係無權占有系爭土地，何以期間古阿星及上訴人從未向相關
警察或司法機關請求救濟，甚至請部落成員協助排解？實與常情有違」。 市民社會的時間觀，在
泰雅族長達數百年的時間度量裡，是否具有相同的規範意義，當然值得深究，但是為有效建立原
住民族普通法，有時必須與訴訟效率進行妥協。

三、傳統慣習之構成要件與解釋原則

適用原住民族傳統慣習為地方慣習的普通法古典方法論認為，傳統慣習要被適用為準據法，
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必須滿足三要件 ：一、傳統慣習必須是相關社群全體（例如全族）所接受之「普遍原則（general
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rule）」，長期被適用於特定客觀領域，不應僅屬少數個人之實踐 ；二、傳統慣習不得與實定法
相牴觸，三、傳統慣習必須在「衡諸所有情事（taking the whole of the circumstances into
consideration）」 後，認為其具有「合理性（reasonable）」。學說上總和三要件認為，一個傳統慣

習要被承認為普通法，必須是乙源自亙古、不可記憶之時間迄今的慣習，在時間上不應被中斷，
亦不得被實定法取代或「自行廢止（extinguishment）」。傳統慣習規範實體權利，其內容應具有
「確定性（certainty）」與「合理性」，不得「違反公序良俗與正義道德（repugnant to justice and
morality）」。 以下分就各該要件作進一步的討論。
首先，所謂源自亙古、不可記憶之時間迄今的慣習，是指在時間上必須具有「延續性

（continuity）」。因此，如果該法律已經被市民法所取代，或由族群自行廢止，則不得視為普通
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法 。在實務上，所謂被市民法所取代或自行廢止，必須有明確、直接的實體法規定或其他歷史
紀錄作為證據。不得僅因欠缺完整證據，即認為該習慣已經被取代或失效。不過，由於此要件，

在漫長的征服與壓迫過程中，能符合「延續性」要件的原住民傳統慣習，多半是與公共生活較無
直接關係的身分規範，如婚姻、父母子女與繼承制度。
在時間的「延續性」要件上，要求原住民族當事人舉證證明慣習具有絕對的時間長度，甚至
是源自亙古、不可記憶之時間迄今，對部分原住民法域如紐西蘭，或是近期才被復權或正名的原
住民族（如台灣的撒奇萊亞族）來說，有技術上的困難。妥協的解釋原則是，當事人必須證明該

慣習是乙「一致且長時間的實踐（consistent and long-standing practice）」，「 以先行之規範體系續
存（continuity with a preceding legal system）」 24 。
前述臺灣宜蘭地方法院 95 年度簡上字第 55 號民事判決，就是一個接受傳統慣習是「以先行

之規範體系續存」、經「一致且長時間的實踐」，但不要求其具有絕對時間長度的例子：「系爭土
地係 30 餘年前由曾阿利向上訴人之被繼承人古阿星購買，因當時有關原住民社會生活機制及規
範，多係以泰雅族之習俗及禁忌，或長老主持與神明見證方式為依據，系爭土地買賣契約合意成
立後，古阿星即將其在系爭土地上之原有建物拆除，並將可利用之建材搬運後，將系爭土地交付
予曾阿利，曾阿利旋在系爭土地上興建系爭房屋，於興建房屋過程中及迄今 30 餘年來，古阿星

均未出面主張權利或表示異議」、「 上訴人雖否認拆除之原因係因買賣之關係，然其就系爭土地原

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Public Trustee v. Loasby (1908) 27 NZLR 801 (SC), and subsequently, Proprietors of Parininihi Ki Waitotara Block v.
Ngaruahine Iwi Authority [2004] 2 NZLR 201 (HC).
22 Takamore v. Clarke [2011] NZCA 587, [2012] 1 NZLR 573
23 Campbell v. Hall (1774) 98 ER 848 (KB)
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M. D. Walters The ‘Golden Thread’ of Continuity: Aboriginal Customs at Common Law and Under the Constitution Act, 1982,
44 MCGILL L J 711, 721(1999).
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