Page 266 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

有 「 長輩對幼童以拉生殖器之舉開玩笑」之傳統習慣，則該開玩笑之方式若非大部分阿美族人所
得認同，並認為應繼續存在之習慣，則該傳統習慣失其保障之目的性，刑法之適用應無退讓之理。
2.手段合比例性之審查：

其次，擴張一方的法律權利，常會牽動或限縮他人之法律權利，放任該習慣、文化之存在，
將損及其倘若某特定之傳統習慣之存在，是民族進化的阻力而非助力，放任該習慣、文化之存在，
將損及其他處於同一環境之原住民或他族群之權益，甚至造成傷害，則保障該傳統習慣或文化的
同時，其他人亦將提高其風險，故如何合理分配法律權利，將是法律適用上的一大課題。例如上
開臺灣臺東地方法院之案例，假設排灣族確有「長輩直接摸小孩的下體，表示關愛之情」的傳統
習俗，則認同該習俗而排除法律適用，將同時也認為與被告同處一處之其他族人，甚至無該習俗
之其他民族亦應認同該習俗而容忍其事件之再發生（或稱拋棄原法律關於強制猥褻罪之保障）。
此在我國常存在各民族間之通婚及共同生渚之情況下，是否足以賦予原住民族傳統習俗如法律位
階之地位而逕予排除原法律適用，則應考慮手段（保障該傳統習慣之存在，排除原法律對於強制
猥褻之制裁）與目的（維護原住民族之傳統文化）之間是否合於比例。

伍、律師強制辯護實際案例之違憲審查

一、實務：我國刑事訴訟法於今年（2013）年初修正刑事訴訟法第31條與第95條之規定，新修正
刑事訴訟法第95條增訂（偵查中）檢察官訊問低收入戶、中低收入戶或原住民被告應先告知得請
求法律扶助，及無辯護人之被告表示已選任辯護人時，應即停止訊問。但被告同意續行訊問者，
不在此限。另同法第31條第1項修正為：「有下列情形之一，於審判中未經選任辯護人者，審判
長應指定公設辯護人或律師為被告辯護：一、最輕本刑為三年以上有期徒刑案件。二、高等法院
管轄第一審案件。三、被告因智能障礙無法為完全之陳述。四、被告具原住民身分，經依通常程
序起訴或審判者。五、被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者。六、其他審判案件，審判長
認有必要者。」，增訂具原住民身分之被告以通常程序起訴或審判者，亦同屬強制辯護案件，藉
以保障原住民被告之辯護權。是以倘被告係原住民，且以通常程序起訴或審判，審判長未為其指
定公設辯護人或律師辯護，依刑事訴訟法第284條之規定，法院不得審判。如法院未為強制辯護
案件指定辯護人，構成刑事訴訟法第379條第7款「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之
案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者」之事由，判決當然違背法令，可上訴第三審。

二、問題之發生：端就原住民部分而言，依上開規定，檢察官於訊問原住民被告時，應先告知得
請求法律扶助，由法律扶助基金會無償為其聘請律師擔任辯護人，案件進入法院後，更將之列入
強制辯護案件，且不作任何限制（包括資力限制、惡性限制或法定刑度限制），只要被告具有原
住民身分，均應為伊聘請律師。實屬「種族優惠差別性待遇」之具體實現。

三、違憲之審查：（手段合比例性之審查、平等原則之審查）

本件立法者顯然並非因為推定原住民必為低收入戶或中低收入戶而與之同列保障範圍，而係
認為原住民於司法上常居於訴訟弱勢，而為特別保障。輿論或有批評該法條將「原住民」與「低
收入戶或中低收入戶」同列顯有未當，然該立法技術上之疏失尚不在本文討論範圍，本文討論之
重點僅在於花費大量公帑為所有原住民被告聘請律師，造成全民經濟上不利益之手段，是否與所
追求原住民訴訟公平之目的間符合比例？及當訴訟被告為原住民時，特別花費全體國民之金錢為
其聘請律師，是否就足以認為係在「合理範圍內」為適當的差別待遇而不違反平等原則？

1.手段合比例性之審查

現行法制在上開法條修正前，除重罪之強制辯護外，並無其他單為特定人或特定對象要求免
費提供律師辯護之規定，為填補無資力人民訴訟之弱勢，乃設立法律扶助基金會，無資力人得提
出無資力者證明及案件資料，向法律扶助基金會申請扶助，經基金會所聘任之審查委員與申請者
面談後，共同評議，經過半數委員同意，始得准予扶助，以將有限之資源投注於無資力之弱勢人
民且非顯然勝訴無望之案件，然新修上開法令未為任何節制，只要是原住民犯罪，於偵查中均應

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