Page 346 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

涉及「比例原則」的考量。在此實質內容之前，本案於形式合憲性上亦大有問題；本案中所據以

裁罰之法規基礎為《水土保持法》第 22 條第 1 項與同法第 33 條第 1 項第 1 款，惟對於「超限利
用」之定義卻明文於《水土保持法施行細則》第 26 條，而該條條文將其所欲規範之「超限利用」
又再轉以使用上是否違反《山坡地保育利用條例》第 16 條所查定之限制類型，此情形是否違反

「法律優位原則」不無疑義。此外，「超限利用」本身是否違反「法明確性」亦有商榷之餘地。
上述從自由權面向出發，粗略設想之違憲疑點固然有討論價值，然而本文認為從平等權之觀

點切入思考本案，似蘊含更多值得深入探討之議題。
「超限利用」此一行政管制手段固然係基於「保育水土資源，函養水源，減免災害，促進土

地合理利用，增進國民福祉」之目的（水土保持法第 1 條第 1 項參照）；然而，該法所規範之客
體「山坡地」，卻多屬臺灣「原住民族」之居住地。就此而言，國家行政管制與原住民族生存出

現了「緊張關係」，亦即，超限利用之管制手段是否應顧及臺灣原住民族世居山林間之事實，而
有「不等者應不等之」的法律設計？
本文以下先從超限利用此一行政管制手段，對於臺灣原住民族而言是否形成了「差別對待」，

而此可以從兩個角度切入觀察：
其一，《水土保持法》第 22 條第 1 項與同法第 33 條第 1 項第 1 款規範「超限利用」之法規

看似中立，但在執行上是否形成對於特定族群之不利益，亦即是否有所謂「間接歧視」之差別對
待存在？（後文「貳、一」）

其二，大法官解釋時常出現之公式，如釋字 593 號解釋理由書：「按等者等之，不等者不等
之，為憲法平等原則之基本意涵。是如對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於不同事物未
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為合理之差別待遇，均屬違反平等原則 」，在國土水土保持之目的下，未能尊重、正視台灣原住
民族對土地的「特殊意涵」形成「不等者卻等之」之情形，是否應有「差別對待」之法律設計？
（後文「貳、二」）

以上述討論為基礎，若確立本案例中有「差別對待」（或應差別對待）時，司法者於違憲審
查上應以何種審查標準來進行審查？若以本案為例，其涉及之事務領域與「原住民族」相關，然

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而我國大法官至今仍未針對「原住民族」相關憲法爭議表示過具體意見 ，因此釋憲實務操作上
並無可供參考之前例，故本文嘗試對於如何擇定審查標準以及背後論理提出初步建議（後文「参、

二」）；擇定好審查標準後，接著進行具體違憲審查之操作，亦即手段關聯性之審查（後文「参、
三」），最後則為結語（肆）。

8 本文以下直接引用之文字皆以標楷體呈現。
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本文於司法院大法官網站搜尋到兩筆「不受理決議」：
其一為 101 年 9 月 14 日大法官第 1393 次會議議決不受理案件（會台字第 10945 號），案件事由與貪污治罪條例有關，
內容較不具參考價值，決議則認為：「並未具體指摘系爭條例與辦法等規定，於客觀上究有何牴觸憲法之處；且依現行
法制，法院裁判本身及其所持見解，尚非得為憲法解釋之客體」。
其二為 101 年 5 月 18 日大法官第 1388 次會議議決不受理案件（會台字第 10761 號），本聲請案與本文同樣涉及到原
住民保留地之爭議，然而該案聲請人認為「解編錯誤」原住民保留地與「增編錯誤」未予相同處理之爭議，應違反憲法
第 7 條與第 15 條。決議認為：「惟查系爭函釋係內政部就臺灣省政府所陳『撤銷增編原住民保留地原則』一案，針對臺
灣省政府辦理增編原住民保留地或有檢討撤銷增編必要之情形，而列出處理之原則，並非針對劃編原住民保留地有檢討
撤銷必要之情形所作處理原則。聲請人爭執確定終局判決未類推適用系爭函釋，並泛稱系爭辦法及系爭函釋未就劃編錯
誤明定得聲請解編為違憲，尚難謂已具體指明確定終局判決所適用之法令客觀上有何牴觸憲法之處」。
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