Page 347 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

貳、「有無」差別對待與「應」差別對待
一、間接歧視

本案系爭《水土保持法》第 22 條第 1 項（超限利用要件規定）同法第 33 條第 1 項（違反之
效果規定）兩條文文義本身，其實並未明文「直接歧視」之差別對待，而僅係規定使用山坡地時，

不得逾越行政機關所認定的界線；亦即，行政機關依據《山坡地保育利用條例》第 16 條所查定
屬於「宜林地」之山坡地，若該山坡地之使用人、所有權人未為「林」，而為「農」時，行政機
關復依《水土保持法施行細則》第 26 條（超限利用定義規定）與《水土保持法》第 22 條第 1

項，若認定屬「超限利用」時，即按同法第 33 條第 1 項裁處罰緩。

從上法規適用可知，系爭法規「並非直接」針對原住民族為直接歧視，惟本文認為，系爭法
規具體適用上，確實對於多居住於山坡地之原住民族，形成顯著不成比例之不利影響，而構成學
理上所謂之「間接歧視」。本文以下就間接歧視之定義、內涵，以及我國憲法第 7 條是否兼保障

間接歧視，還有間接歧視的認定爭議，依序討論。
「間接歧視」此一用語於我國實定法中，就本文搜尋能力所及，發現《性別工作平等法施行

細則》第 2 條中規定：「 本法第七條至第十一條、第三十一條及第三十五條所稱差別待遇，指雇
主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待」（粗體為本文所加）應為
適例；復按，《消除對婦女一切形式歧視公約》（Convention on the Elimination of All Forms of

Discrimination against Women）的第 28 號一般性意見書中即提到「indirect discrimination」（間接

歧視）一詞，其意義依據該號意見書：「對婦女的間接歧視，係指法律、政策、方案或做法看似
對男性和女性並無偏頗，但實際上造成歧視婦女的效果。因為明顯中性的措施並未考慮原本存在
的不平等狀況。此外，因為不承認歧視的結構、歷史模式，以及男女之間不平等的權力關係，可

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能使現有的不平等狀況因間接歧視更為惡化 」。
按我國《消除對婦女一切形式歧視公約施行法》第 2 條規定，「公約所揭示保障性別人權及

促進性別平等之規定，具有國內法律之效力」，復按同法第 3 條規定：「適用公約規定之法規及行
政措施，應參照公約意旨及聯合國消除對婦女歧視委員會對公約之解釋」，因此《消除對婦女一
切形式歧視公約》之第 28 號一般性意見書中所揭示之「間接歧視」，可謂我國實定法之內容。

比較法上，司法院大法官釋字第 666 號解釋許宗力大法官協同意見書中即有引介德國學說，
其提到德國有論者認為，間接歧視（indirekte Ungleichbehandlung）尚可區分為「隱藏性歧視」

（versteckte Diskriminierung）與「事實上不利益」（faktische Benachteiligung）； 前者為立法者將
歧視意圖「隱藏」在表面中立之法規中，所以評價上等同於直接歧視；後者則是「適用結果」事

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實上卻壓倒性只對一方不利 。
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比較法上除了德國以外，美國學理討論上則有所謂「差別影響歧視 」（ disparate treatment

10 英文原文請參考：CEDAW General recommendation No. 28 para.16, available at:
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G10/472/60/PDF/G1047260.pdf?OpenElement (last visited Sep. 12, 2013).中文
翻譯請參考：行政院性別平等會網站：
http://www.gec.ey.gov.tw/news.aspx?n=846C92191EDD5C4C&sms=FC42EC924E9A3E28 （最後瀏覽日：2013 年 9 月 12 日）。
11 司法院大法官釋字第 666 號解釋，許宗力大法官協同意見書「二」（尤其是註 10 之部分）。
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焦興鎧，美國聯邦最高法院與就業歧視問題，收於：氏著，勞工法與勞工權利之保障—美國勞工法論文集（一），1995
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