Page 352 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

將視野先拉回本案例之系爭法規：《水土保持法》，同法第 1 條第 1 項明文：「為實施水土保

持之處理與維護，以保育水土資源，函養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，
特制定本法」， 該法中所規範之客體原則上是所有土地，其立法目的已如條文所示，而受「超限
利用」規範之客體如前述，只要是「山坡地」皆屬受規範之客體。若以此為出發點，我們必須進

一步討論，原住民族土地在水土保持之目的下，「是否應」差別對待？
在討論是否應差別對待前，應先釐清「原住民族土地」之概念，以及其權利性質。依照《原

住民族基本法》第 2 條第 5 款，「原住民族土地」係指原住民族「傳統領域土地」及既有「原住
民保留地」，而本案所涉及者為後者，「原住民保留地」之超限利用爭議；惟本文認為，討論上不

應僅侷限於原住民保留地，而更應關照到其上位概念，亦即「原住民族土地」。「原住民保留地」
制度大抵可說是「結果上」為原住民族所擁有之土地，但是其並未能呈現出原住民族土地之特出

意涵，原住民保留地自始即非單純的土地政策，其背後牽涉到許多政治意涵，尤其是「殖民」觀
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點 。
故本文認為，在憲法層次上討論原住民族土地權利時，不宜僅侷限於保留地制度，而應回到

上位概念進行討論，否則將落入以法律解釋憲法之困境；再者，本文所認定之「原住民族土地」
亦非僅侷限於《原住民族基本法》第 2 條第 5 款之規定，更應體認到國際法上已針對原住民族土

地，形成共識，認為所謂的原住民族土地係指：係指原住民族土地、領域及自然資源（indigenous
peoples’ lands, territories and resources），其範圍可涵蓋陸地、冰原、海域、礦物、水資源、動植
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物及其遺傳資源等等 。「土地」對於原住民族而言，並非僅是主流文化認定的，那種「使用、收
益」的概念，而是與文化、生活型態、傳統知識…等等難以分割的。聯合國特別研究員 José R.

Martínez Cobo 於 1986 年既已精確指出：
「對於原住民而言，土地不僅代表著一種擁有物或生產工具的一種…。這對於原住民與大
地間特殊而深邃的靈魂關係也是基本的，他們將大地視做其生存與所有信仰、風俗、傳統

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與文化的起點 」。
因為原住民族與其土地間之特殊關係，國際法上皆認為原住民族對於其土地之權利並不僅限

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於「物權概念上」之土地權，而是連結到文化權，甚至為自決權 ；經濟社會文化權利國際公約
第 21 號意見書第 36 點亦揭示：

「原住民族文化生活的強烈族群性對於其生存、福祉和充分發展是不可或缺的，並且包括
對於其歷來擁有、佔有或以其他方式使用或獲得的土地、領土和資源的權利。原住民族與

其祖先的土地及其與大自然的關係相連的文化價值觀和權利應予尊重和保護，以防止其獨

27 關於原住民保留地制度之討論，詳細請參看：林淑雅，前揭註 20，頁 80-101。陳竹上，前揭註 22，頁 97-98。
28 See Indigenous peoples and their relationship to land Final working paper prepared by the Special Rapporteur, Mrs.
Erica-Irene A. Daes, E/CN.4/Sub.2/2001/21 (Jun. 11 2001).
29 See Martínez Cobo, José R., Study of the problem of discrimination against indigenous populations,
E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4, p.39, available at:
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N87/121/00/PDF/N8712100.pdf?OpenElement (last visited Sep. 12, 2013).
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詳細請參看：S. James Anaya 著，蔡志偉譯，國際法中的原住民族，2010 年 9 月，頁 172-181。國際法上關於原住民
族土地權利，詳細論述 See also JÉRÉMIE GILBERT, INDIGENOUS PEOPLE’ LAND RIGHTS UNDER INTERNATIONAL LAW: FROM
VICTIMS TO ACTORS (2006).
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