Page 349 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

我們對於此類不利於「何程度」將會被視為違憲，其最主要之判斷基準應在於：「顯著不成比例

之不利影響」與「此影響並不具有合理之理由」；可前者謂為間接歧視之「成立要件」，後者則屬
此種歧視（差別待遇）是否有合理之理由。
我國憲法第 7 條保障範圍是否涵蓋到「客觀適用上」形成歧視之間接歧視？本文認為，探究

立法者是否具有「主觀歧視」或「隱藏之歧視」，並不重要；重要的是，這種「間接歧視」如何
認定。換言之，不利影響是否達到「顯著不成比例」才是真正的重點。因為，當有如此顯著情事

存在，就可發現「差別待遇／歧視」是確實存在的，而且是「不著痕跡」的。
立法者是否有歧視亦意圖或許僅是一種責任歸屬之認定，而憲法肯認保障間接歧視之意義在

於，凸顯「結構性」問題何在，實際上，歧視意圖即展現在「社會結構」與「歷史脈絡」中，責
任歸屬之對象即為「社會結構」與「歷史脈絡」。本文認為，是否肯認「間接歧視」為我國憲法

第 7 條所保障，或許只是「價值選擇」的展現，憲法釋義學之功能其實並不大；透過充實、具體
化憲法第 7 條平等權之內容，以期迫使國家正視「結構性／脈絡」的不公平，而此對於台灣原住
民族更為重要。

故本文認為，我國憲法第 7 條所保障之平等，除了禁止「直接歧視」外，亦應包含禁止「表
面中立無主觀歧視故意之法令，其具體適用結果卻對於某一特定群體及其成員產生『顯著不成比

例』之不利影響」；至於是否符合我國憲法第 7 條所禁止之間接歧視，應以是否有「顯著不成比
例之不利影響」為判定基準。

承上所述，此處最爭議之問題在於，到底何種程度的「不利益」始為憲法所欲禁止之「歧視
／差別待遇」？因為此類歧視非屬「主觀」歧視，在歧視之認定上應嚴格加以解釋，就如同許宗

力大法官於司法院大法官釋字第 666 號解釋之協同意見書中所言，各種法規皆有可能對於不同對
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象有程度不一的事實上不利益，究竟至何程度始為間接歧視，應嚴格認定之 。美國實務與學理
上 ， 除了從統計學上提供實證之資料外，更進一步討論如何透過統計資料論證轉化為是否成立歧

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視之法律評價 。
在論證是否屬於「顯著不成比例」之不利影響時，本文認為最重要者應為比例之「母數」如

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何擇取的問題 ，此涉及到司法審查者之「價值取捨」。透過論證過程可以檢視其「是否」以及「如
何」看待事實；以下就前揭個案為例，嘗試利用統計資料，說明會何「超限利用」之行政管制，

對於原住民族形成「間接歧視」。
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依據行政院農業委員會水土保持局所統計之宜林地面積約有 21 萬多公頃 ， 而 101 年行政院
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原住民族委員會所統計之數據，原住民族保留地約有 26 萬多公頃 。我國法制上對於「原住民保
留地」主要規範法令為《原住民保留地開發管理辦法》，保留地制度簡言之，係國家先將原住民

15 司法院大法官釋字第 666 號解釋，許宗力大法官協同意見書「二」（尤其是註 10 之部分）。
16 美國法上詳細說明，請參看：黃昭元，前揭註 13，頁 28-32。
17 就此，美國法上相關討論可參看：請參看：黃昭元，前揭註 13，頁 33-36。
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參看：山坡地土地可利用限度查定成果統計表，載於行政院農業委員會水土保持局網站：
http://www.swcb.gov.tw/class2/index.asp?ct=statistics3_1&Ty=2011&m1=15&m2=273（最後瀏覽日：2013 年 9 月 12 日）。
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參看：101 年度原住民保留地權利分配統計，載於行政院原住民族網站：
http://www.apc.gov.tw/portal/docList.html?CID=B5B3BBBF5F48079E（最後瀏覽日：2013 年 9 月 12 日）。請注意此統計資
料並不僅為所有權之統計，此亦對照到水土保持法中之水土保持義務人不限於所有權人，使用人等亦包含之。
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