Page 348 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

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discrimination）與「差別對待歧視 」（disparate impact discriminatioon）。而所謂的「差別影響歧
視」，係指一項表面中立無歧視故意的法令或措施，卻會對於某一群體及其成員產生不成比例的
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不利效果 。。
承上述討論，可知所謂「間接歧視」係指：表面上中性之規定，形式上並不構成直接歧視，

但是具體適用之結果使具有特定人別特徵群體者，有很高比例遭受不利影響。雖然「間接歧視」
之禁止為我國法律所保障，但是否為我國憲法第 7 條所保障？不無疑義。

反觀我國，司法院大法官釋字 666 號解釋理由書中提到：「 按性交易行為如何管制及應否處
罰，固屬立法裁量之範圍，社會秩序維護法係以處行政罰之方式為管制手段，而系爭規定明文禁

止性交易行為，則其對於從事性交易之行為人，僅處罰意圖得利之一方，而不處罰支付對價之相
對人，並以主觀上有無意圖得利作為是否處罰之標準，法律上已形成差別待遇（粗體為本文所

加），系爭規定之立法目的既在維護國民健康與善良風俗，且性交易乃由意圖得利之一方與支付
對價之相對人共同完成，雖意圖得利而為性交易之一方可能連續為之，致其性行為對象與範圍廣
泛且不確定，固與支付對價之相對人有別，然此等事實及經驗上之差異並不影響其共同完成性交

易行為之本質，自不足以作為是否處罰之差別待遇之正當理由，其雙方在法律上之評價應屬一
致」，緊接著話鋒一轉提到：「再者，系爭規定既不認性交易中支付對價之一方有可非難，卻處罰

性交易圖利之一方，鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此無異幾僅針對參與性交易之女性
而為管制處罰，尤以部分迫於社會經濟弱勢而從事性交易之女性，往往因系爭規定受處罰，致其

業已窘困之處境更為不利」。
就本號釋字段落安排而觀，大法官首先即已認為該違憲疑義法規已有（直接）差別待遇，故

違反憲法第 7 條，而後附帶論及間接歧視，可知本號釋字係以「直接歧視」而違憲，「間接歧視」
僅是附帶論及，並非本案違憲認定之主要因素。因此我國憲法第 7 條是否亦禁止「間接歧視」，
從本號釋字難以論斷。

由於「間接歧視」涉及到立法者主觀上並無歧視，但是法規「客觀適用」上卻與直接歧視之
效果相同，美國最高法院至今仍未肯定間接歧視亦受美國憲法所保障，反而還一再強調必須亦證

明出「隱藏的歧視」。本文認為，美國最高法院對於「隱藏」的認定與見解，其實是一種沒有必
要的堅持，除了隱藏起來的東西容易使人「視而不見」外，更形成司法審查上另一種「恣意空間」。

「間接歧視」在比較憲法上，之所以較難直接被認定違憲，涉及到許多法規其實只要設計出
來，難免會對於不同類之各種人有不同程度之影響，如果只要有「不利影響」即認屬違反平等，

恐怕導致國家在各種行為上窒礙難行，到頭來承受不利的還是人民自己，基於「共同體」的概念，

年 11 月，頁 329。
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黃昭元，論差別影響歧視與差別對待歧視的關係：評美國最高法院 Ricci v. DeStefano (2009)判決，中研院法學期刊，
第 11 期，2012 年 9 月，頁 6（尤其註 4 之部分）。
14 黃昭元，前揭註 13，頁 22（尤其是註 47 之部分）。
然而，在討論美國所謂「差別影響歧視」時必須注意，美國聯邦憲法增補條文第 14 條本身是否亦蘊含禁止差別影響
歧視之意，美國最高法院於 Washingtion v. Davisu 一案中確立，認為縱使是表面上中立之法規，也應該要證明立法者有
歧視的目的或意圖，似類同於德國學理「間接歧視」概念下之「隱藏性歧視」而不及於「事實上不利益」，See Washingtion
v. Davisu, 426 U.S. 229, 238 - 239 (1976). See also JOHN E. NOWAK & RONALD D. ROTUNDA, CONSTITUTIONAL LAW 712-713
(7th ed. 2004).
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