Page 351 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

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民保留地」，依據施瑩艷對於台灣山坡地超限利用之統計研究顯示，原住民超限利用之比例高 ，
因該論者係從統計調查之研究方法切入，並未有帶有評價或詮釋，但是其發現到裁處案件多處於
「集水區」，因為就水土保持之目的，集水區之管制必要性的確更高，然而集水區與台灣原住民
族之分布範圍大致相同，導致族人被裁處之數量與可能性皆高於非原住民。

小結上述，本文認為，依據以上種種實證數據，應可證立《水土保持法》之超限利用規範形
成對於原鄉族人之「顯著不合比例之不利影響」而有間接歧視之「差別對待」，至於此差別對待

是否有合理之理由，亦即「手段關聯性」之審查，則處下一層次問題，容後詳述。

二、 不等者卻等之

上段從間接歧視之角度切入討論完後，在此接續討論「不等者卻等之」，意義在於：除了是
否構成「間接歧視」在認定上仍有辯論空間（抑或是難以成立）外，在此類表面上中立之法規，

從另一個面向切入思考，立法者是否有「應差別對待卻相同處理」？因為平等權的要求並非僅是
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要求不可以差別對待，對於應差別對待卻未為之者，當亦屬平等之違反 。在原住民族事務領域
中，本文認為「應差別對待卻相同處理」或許更可能為平等權的另一大戰場。因此初步釐清「應
差別對待卻相同處理」在平等權違憲審查上之應如何進行操作，對於原住民族在平等權上的主
張，應有益處。

司法院大法官釋字第 593 號解釋理由書中所述：「按等者等之，不等者不等之（粗體為本文
所加），為憲法平等原則之基本意涵。是如對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於不同事

物未為合理之差別待遇，均屬違反平等原則」，雖然「不等者不等之」此一措辭容易使人認為是
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否將落入所謂「形式平等」 的審查，但本文本意並非在此，而僅是利用此一用語來突顯「應該
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要差別對待卻相同處理」之爭議。德國法上有所謂「相同對待禁止」 之用語，但字面理解上可
能無法直接與「應該要差別對待卻相同處理」或「不等者不等之」連結，故本文選擇不使用之。

從違憲審查的觀點來看，「間接歧視」所攻擊的是，系爭條文的存在本身就是彰顯歷史脈絡
與結構性之歧視，而間接歧視的存在（手段）必須要與立法目的間有「關聯」，否則系爭條文就
是違憲；然而，「不等者卻等之」則不從歧視的觀點出發，而是就「應不同處理者卻相同處理」，

其相同處理（手段）與立法目的間也必須有「關聯」，否則就是違憲。
從上述可以發現，「應差別對待卻相同處理」的論證重點不是在「有無」差別對待，而是「是

否應」差別對待上，進而質疑「相同處理」此一手段的「合理性／手段關聯性」；思考上，本文
初步心得發現，此處在論證構造上應有其特殊性；我們在此並不是去找出「歧視／差別待遇」存
不存在，而是應該是希望有差別對待。故，本文認為，在論證層次上，我們必須先討論「是否應

差別對待」，若認為應差別對待後，進而檢視「相同處理」之手段與立法目的間之「合理性／手
段關聯性」。因此，本文以下嘗試就本文前揭個案為例，進一步討論「是否應差別對待」。

23 施瑩艷，台灣山坡地超限利用之研究，臺灣大學農業經濟學研究所碩士論文，2005 年 7 月，頁 33-34。
24 許宗力，從大法官解釋看平等原則與違憲審查，收於：氏著，法與國家權力（二），2007 年 1 月，頁 143。
25
關於形式平等與實質平等的討論請參看：司法院大法官釋字第 571 號解釋林子儀大法官協同意見書（尤其是註 6 之部
分）。
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李建良，德國基本權理論攬要：兼談對台灣的影響，月旦法學雜誌，第 100 期，2011 年 2 月，頁 43。
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