Page 355 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

種「基本權利防禦權」之展現，亦即，排除相同處理之侵害權利手段。至於怎麼做、如何做、內

容應為何？則屬另一層次問題了。且本案例中「並非」屬於已有差別對待，亦即系爭法規屬於積
極平權措施，進而由非原住民族主張違反憲法第 7 條，兩種情況並不相同，亦應加以釐清。

三、 小結

本文依據相關實證資料，認為《水土保持法》第 22 條第 1 項與同法第 33 條第 1 項，對於「超
限利用」之規範在適用上對原住民族有顯著比例之不利影響，應已構成「間接歧視」；間接歧視

是否為我國憲法第 7 條所涵蓋保障，本文認為重點在於系爭法規是否對於特定群體有「顯著比例
之不利影響」，而不應放在立法者的歧視主觀是否直接顯現，或間接隱藏，因為持續探究立法者

之主觀容易使司法者（尤其是違憲審查時）過於恣意，而難以形成預見性，且亦無實益，因為歧
視即彰顯於「社會結構」與「歷史脈絡」中。

再者，本文檢視國際法上對於原住民族土地權利之論述，其皆認為原住民族土地權並非僅為
財產權性質，而是一種複合性權利，尤其是與文化權息息相關；並按我國憲法增修條文中，原住

民族條款所揭示之「目標規定」，可知行政機關應負有「維護並協助發展原住民族文化」之行為
義務，故行政機關於水土保持之公益目的下，負有考量原住民族土地權利特殊性之義務，原則上
有差別處理之義務，至於其未為差別對待而為相同處理自應有「合理性／手段關聯性」，始無違

憲法平等權之規定，則屬下一層次之問題，容後詳述。

參、手段關聯性之審查：
一、 審查模式之爭論：「德國模式」與「美國模式」

當立法者作出差別對待時並不代表直接違反憲法平等權，司法院大法官釋字 596 號解釋文
謂：「立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之差別

對待」， 司法院大法官釋字 682 號解釋理由書謂：「法規範是否符合平等權保障之要求，其判斷應
取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否
存有一定程度之關聯性而定」， 然而此處所謂「合理與否」與「是否具有關聯」實為重心之所在，

此即為平等權審查之第二層次，而其最主要之重點即在於「審查標準」之擇定。
在判斷立法者所為之差別待遇是否為憲法所容許時，大法官曾用是否屬「恣意之禁止」、是

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否「合理」或「必要」等用語 ，看得出深受德國憲法學理之影響 ，而德國聯邦憲法法院基本上
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多依「差別對待」的強度，亦即差別對待對於系爭當事人的「影響強度」來建構審查標準 。然
而有論者比較美國法之發展後，認為審查標準之擇取，著實受個案中「以何作為分類」之基礎影

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請參看：黃昭元，平等權審查標準之選擇問題：兼論比例原則在平等權審查上的適用可能，臺大法學論叢，第 37 卷
第 4 期，2008 年 12 月，頁 256-257，所作之整理。
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德國學理上關於平等權之釋義學簡介，請參看：李建良，前揭註 26，頁 42-44。從該文中所運用之字詞與架構，頗與
早期我國大法官解釋相近。另外，從德國學理對於我國大法官解釋進行分析者，請參看：陳愛娥，對憲法平等權規定之
檢討：由檢視司法院大法官相關解釋出發，收於：憲法解釋之理論與實務第五輯，2007 年 3 月，頁 229-239。
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李建良，前揭註 26，頁 43。
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