Page 354 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

原住民族，為權利限制或行政管制時，在所有關係到廣泛大眾利益與原住民族權利或權利之間，

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所可能存在的衝突處理，必須要採以更為縝密思考與規劃考量的立法與政策規劃 。
回到本案例，依據《原住民保留地開發管理辦法》第 3 條規定，保留地制度是希望「保障原
住民生計」與「推行原住民行政」；然而，原住民保留地大多位於山區，當國家高舉「水土保持」

之目的時，保留地之使用方式均難避免遭受限制。簡言之，此處表面上涉及到「國家水土保持」
與「原住民族土地財產權」兩者之衝突，但實則蘊含了國家基於水土保持之目的，對於原住民族

土地為超限利用管制時，自應考量到原住民族土地權利之特殊性，而為差別處理。
而此誡命並非從國際法論述而來，本文前面討論國際法上論述，是為了揭示出原住民族土地

權利之特殊性，尤其是其與文化權難以切割之特色；據此，依據我國憲法增修條文第 10 條第 11
項與第 12 項前段：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化（第 11 項）。國家

應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟
土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之（第 12 項前段）」，國家有
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義務必須按照憲法所體現之「目標規定」 為一切行為，維護原住民族文化發展亦為憲法所揭示
的國家義務。
因此本文認為，行政機關基於國家水土保持之目的，進行超限利用之行政管制時，對於原住

民族之土地，依據我國憲法所揭示之誡命，自應考量其權利之特殊性，而有差別對待之必要。
行文至此，本文於此附帶論及一個憲法釋義學上之問題。「應差別對待卻相同處理」，我們或

許會認為此時國家應為差別對待卻怠未為之，意即主動「請求」國家給予不等者「積極平權措施」
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（Affirmative action） ，從德國憲法學理而言，此究竟是屬「基本權防禦面向」 或者屬於請求
國家為一定「給付」，亦即有所謂的「主觀法效力」？若屬後者，當然必須探求該人民有無此請
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求權 。本文認為，此討論不僅於德國學理脈絡下有實益，本文認為於美國脈絡討論下亦有實益，
因為縱使是在以「實質平等」為基礎討論平等權之美國法，其亦認為人民並無主動請求「積極平

權措施」之權利，理由亦同德國法，認為此處除涉及到立法形成自由，其實更是因為司法者本身
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能力的侷限 。
本文之所以提出這個釋義學上的問題，最主要的目的在於避免，思考上或許會認為此種「應
差別對待卻相同處理」，在權利主張上會傾向「要求」國家為差別對待，因此落入原住民族於此

處是否有「主觀法效力」之探求；然而，就本文所見，「應差別對待卻相同處理」其實仍亦為一

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Awi Mona（蔡志偉），原住民族權利的變遷與發展：美國、澳洲、紐西蘭、加拿大與國際組組織之判決選輯及解說，
2011 年 10 月，頁 299。
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關於我國憲法增修條文中原住民族條款之性質，有學者定性為基本國策，並依據比較法研究後認為應屬「國家目標規
定」，國家各機關皆有依循「目標規定」所揭示意旨為行為之義務。就此請參照：林明昕，原住民地位之保障作為「基
本權利」或「基本國策」，收於：氏著，公法學之開拓線：理論、實務與體系之建構，2006 年 9 月，頁 16-21。
38 中文譯詞擇取爭議討論請參看：廖元豪，可疑分類之嚴格審查：種族歧視相關案例研析與比較，月旦法學教室，第 83
期，2009 年 9 月，頁 39-40。本文亦同該文見解，認為譯作「積極平權措施」較為妥適。
39 李建良，基本權利理論體系之構成及其思考層次，收於，氏著，憲法理論與實踐（一），1999 年 7 月，頁 58-59。
40 李建良，前揭註 39，頁 59-60。
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See Cass R. Sunstein, The Anticaste Principle, 92 MICH. L. REV. 2410, 2439-41 (1994). 廖元豪，美國「種族優惠性差別待
遇」（Racial Affirmative Action）合憲性之研究：兼論平等原則之真意，東吳法律學報，第 9 卷第 2 期，1996 年 8 月，頁
42。同氏著，憲法平等權之意義，月旦法學教室，第 68 期，2008 年 6 月，頁 58。
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