Page 358 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

33 條第 1 項第 1 款固然使當事人利用土地之權利受到限制，以致於有侵害到憲法 15 條權利之疑

慮；然而，如此思考脈絡應屬「自由權」審查之模式，就本文中心「平等權」而言，其權利類型
其實就是「平等權」。超限利用案中其實涉及到「自由權與平等權」之競合，尤其是違憲審查時，
應該以和權利為先？又兩種權利之審查標準不一時，又有何相互關係？本文於此必須先加以說

明。
當個案中涉及到「自由權」與「平等權」違憲爭議時，有論者認為，兩種權利在審查順序上，

應視系爭管制手段是對於「部分人」，亦或是「全部人」；若為「部分人」則屬平等權之審查，因
為此情形下，對於自由權之侵害，其實是源自於差別對待，所以僅以平等權加以審查即可，自由

權則可化約至差別待遇之「程度」審查上；反之，若屬對於「全部人」之限制，則屬自由權之審
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查與平等權無涉 。
本文於前段落所討論之「間接歧視」與「應差別對待卻相同處理」即體現，超限利用案中其
實是對於「原住民族」之差別對待（或應為差別對待），所以自由權（亦即財產權或複合性權利）
受到限制，故本文認為超限利用案運用平等權審查可能更為貼切，透過論述亦揭示出歷史脈絡與

結構性對於台灣原住民族之不公。
如此一來，即可發現平等權之違憲審查標準，其擇取依據之重心，在於差別對待（或應差別

對待）之「分類標準」何在。就超限利用案而言，即為「原住民族」，此也呼應到前述「事務領
域」之討論；然而，在討論「原住民族」此一分類標準時，其實也必須參照自由權審查所涉及之

權利類型，亦即「原住民族土地權利」之內涵，進而充實、具體化「原住民族」此一分類為何得
以拉高審查標準之論述。

如本文前述，原住民族土地具有「複合性」權利性質，並非僅有財產權，而更具有文化權、
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甚至自決權之內涵，係台灣原住民族「集體權」 之問題，此為一般案件下較無討論之處，亦為
原住民族事件在違憲審查上特徵之所在。原住民族之「集體權」是否為我國憲法所保障，除了從

國際人權論述之潮流觀察外，有論者認為，「集體權」之所以可以做為憲法基本權利，乃是希望
將過去被忽略的某些利益以及該利益所歸屬的主體辨識出來，以使利益衡量能夠完整而無偏頗之

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虞 。原住民族的集體權其實與原住民族人「個人」有極為密切之關聯，而且原住民族權利其實
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並無法靠個人權利保障即可達成，其必須要以「集體權」之觀點，始得釐清其內容 。
為何本文得以認為原住民族關於土地權利應從「原住民族集體權」之觀點切入？雖然《水土
保持法》超限利用之規定限制了原住民保留地之利用，看似僅屬憲法財產權保障受到限制（抑或

侵害）而違反平等原則，但本文認為釋憲者更應該，也必須設身處地體認到台灣原住民族，其「群
體」對於土地的「特殊」關係，或可謂「情感」，以及台灣原住民族在歷史脈絡下，為何失去土

61 黃昭元，平等權與自由權競合案件之審查：從釋字 649 號解釋談起，法學新論，第 7 期，2009 年 2 月，頁 35-36。
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就原住民族集體權之論述，請參看：李建良，淺說原住民族的憲法權利：若干初探性的想法，台灣本土法學雜誌，第
47 期，2003 年 6 月，頁 115-125。同氏著，憲法變遷中的原住民族權利：原住民族自治權的法理論述，憲政時代，第 31
卷 1 期，2005 年 7 月。辛年豐，原住民族權利保障的建構與實踐：從平等權出發到落實平等保障，國立中正大學法學期
刊，第 34 期，2011 年 7 月，頁 200-220。
63 林淑雅，台灣原住民族運動之憲法意義，臺灣大學法律學研究所碩士論文，1998 年 6 月，頁 47。
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關於原住民族權利之特殊性，詳細論述請參看：蔡志偉（Awi Mona），從客體到主體：台灣原住民族法制與權利的發
展，臺大法學論叢，第 40 卷特刊，2011 年 11 月，頁 1525-1535。
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