Page 65 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

未經余Ｏ勝、余Ｏ福、余Ｏ養及行政院原住民委員會之同意，擅自僱用不知情之司機張Ｏ棋駕駛
挖土機在上開山坡地開闢農路，剷除原有地形地貌，總計擅自開挖面積 0.0473 公頃，幸未致生
水土流失之結果。嗣因新竹縣尖石鄉嘉興國小義興分校校長葉Ｏ發（原住民族）發覺校地即上開
704 地號土地遭人擅自開挖，遂報警處理，經警偕同新竹縣政府承辦人員會勘後而查獲上情。

2. 論罪科刑所考量之理由──以在原住民部落種植山櫻花為條件給予緩刑
命被告種樹以利水土保持之條件：法院斟酌本案犯罪情節，由具有農業相關專長
背景之承審法官，居中協調並聽取檢察官、被害人即新竹縣尖石鄉嘉興國小義興
分校校長葉 O 發及被告等各方之意見，認為本案能夠回復原狀並防止被害土地水

土流失之最佳方法，非植栽莫屬（見本院卷第 12 頁背面、第 16 頁背面），雖最
初具原住民身分之葉 O 發校長強烈建議種植其等原住民族較為喜愛且獨具意義之
櫸木【見司馬庫司櫸木案；又櫸木具有獨特之芳香，且係木雕之優良材料，向來
為原住民族在族群文化及生活習慣上所認同，相關文獻，較初淺之心得報告，可

參考 2009 年來自私立德光中學高三學生吳沛穎之著作＜原住民族習慣與國家法律
規範衝突之探討＞乙文；其深入頗析，則詳參 2012 年國立交通大學科技法律研究
所林三元博士論文＜原住民族傳統智慧創作專用權之法學實證研究＞乙文】，惟
幾經協調後，乃以兼具水土保持及美觀功能之臺灣山櫻樹為植栽樹種，故法院認

為，為保護被害人之安全，爰依刑法第 74 條 第 2 項第 7 款之規定，諭知被告應
於 101 年 3 月 31 日前，在本案非法開挖之山坡地種植 2 米 2 年半生之臺灣山櫻
樹 5 棵，以達到水土保持並兼顧美觀之功效，替地球之綠化盡一分心力。【按，
此時間點係以被害人葉 O 發校長對於樹種、天候、土壤等專業判斷及建議為據，

被害人並表示會協力完成】
本件判決理由是否妥適，尚請各界批評指教。

肆、刑訴法新修正原住民（及無資力民眾）律師依賴權性質

刑事訴訟法（下稱刑訴法）第 31 條新增原住民（及無資力民眾）之律師依賴權之爭點：此究係
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強制辯護，抑僅為一個無償律師依賴請求的平台？
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2013 年 1 月 4 日立法院亦三讀通過了刑訴法第 31 條條正案 ，其中第 1 項第 4~6 款規定：

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本議題之相關看法，作者亦曾於修法後為文發表意見，見邱忠義，新修正刑法「可易刑處分與不可易刑處分」之數罪
併罰問題及刑訴法「原住民及無資力民眾律師依賴權」性質之探討，月旦法學教室，頁 73-80，2013 年 4 月號（2013.3.15）。
今特於此研討會再提供予各界批評指教。
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修正之第三十一條條文：
有下列情形之一，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護：
一、最輕本刑為三年以上有期徒刑案件。
二、高等法院管轄第一審案件。
三、被告因智能障礙無法為完全之陳述。
四、被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者。
五、被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者。
六、其他審判案件，審判長認有必要者。
前項案件選任辯護人於審判期日無正當理由而不到庭者，審判長得指定公設辯護人或律師。
被告有數人者，得指定一人辯護。但各被告之利害相反者，不在此限。
指定辯護人後，經選任律師為辯護人者，得將指定之辯護人撤銷。
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