Page 60 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

叁、判決評析之質性研究

（一）《聯合國原住民族權利宣言》及《原住民族基本法》之宣示

按關於被告有罪時的量刑，我國刑法第 57 條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審
酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受
之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為

人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所
生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」惟該 10 款規定，不過係一種例示性質，法官量刑時仍
應審酌「一切情狀」，此係開放性之概括規定，容許法官科刑時考量各種可能的理由，使判決更
有生命，而能更貼近現實，這尤其並未排除應考量原住民族之特性。甚至，我國刑法第 59 條亦

規定「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此之「犯罪之情狀
可憫恕」乙節，若係原住民族所涉案件與其等傳統特性有關者，亦不妨列入考量因素之一。此種
解讀，觀諸聯合國大會 2007 年 9 月 13 日表決通過之《原住民族權利宣言》( United Nations

Declaration on the Rights of Indigenous Peoples)，其中第 27 條規定：「各國應與有關的原住民族一
起，在適當承認原住民族的法律、傳統、習俗和土地所有權制度的情況下，制定和採用公平、獨
立、公正、公開和透明的程式，以確認和裁定原住民族對其土地、領土和資源，包括對他們傳統
上擁有或以其他方式佔有或使用的土地、領土和資源的權利。原住民族應有權參與這一程式。」
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益臻明確。詳言之，上開規定可以「延伸」適用於法院審判時，應適當考量原住民族的法律、
傳統、習俗和土地所有權制度，並在公平、獨立、公正、公開和透明的訴訟程序中，衡量原住民
族對其土地、領土和資源（包括其等傳統上擁有或以其他方式佔有或使用的土地、領土和資源）
的權利。

實則，我國《原住民族基本法》的制定，亦係在明知原住民族向來處於弱勢情境下，所為的

立法保障。亦即，為了保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關
係（第 1 條），規定政府應依原住民族意願，本多元、平等、尊重之精神，保障原住民族教育之
權利（第 7 條），政府對原住民族傳統之生物多樣性知識及智慧創作，應予保護，並促進其發展
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〔因而制定了《原住民族傳統智慧創作保護條例》〕（第 12 條）， 原住民以傳統文化、祭儀或自
用為限，得在原住民族地區依法從事獵捕野生動物、採集野生植物及菌類、採取礦物土石、利用
水資源等非營利行為（第 18 條之 1）等等各相關保障原住民族傳統特性的條文，故法院在審判
原住民族所涉犯之上開問卷調查所得之各類與原住民族傳統特性有關之刑事案件時，豈有不額外

考量原住民族傳統特性之理？此恆屬刑法第 57 條所定「一切情狀」之重要量刑因子，實不能一
味地如同多數意見單純以「非原住民為基礎之社會一般通念」來充當法院之認事用法基準，在涉
及與原住民之傳統特性有關之案件，更應基於「原住民族通念或慣例」之立場加以考量，始為妥
適。尤有進者，在被告無罪之案件裡，所應審酌之因子，更應包括原住民族之傳統特性，無罪定

17 UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, Article 27：States shall establish and implement, in conjunction with
indigenous peoples concerned, a fair, independent, impartial, open and transparent process, giving due recognition to indigenous
peoples’ laws, traditions, customs and land tenure systems, to recognize and adjudicate the rights of indigenous peoples
pertaining to their lands, territories and resources, including those which were traditionally owned or otherwise occupied or used.
Indigenous peoples shall have the right to participate in this process.http:\\
http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_en.pdf(last visited Sept. 18, 2013).
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詳參林三元，原住民族傳統智慧創作專用權之法學實證研究，國立交通大學科技管理研究所博士論文，2012 年。
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