Page 324 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

種是受過教育，但只有國小或國中，畢業後回去部落，第三種是受過教育，求學、生活都在外地，
第四種是都市原住民人口類型。像我們這種如果去獵捕保育類動物都會很慘，一定都被判有罪，
因為我們是知識的來源，所以這時候已經產生了衝突，具有公務員身分的原住民朋友，如果違反
到野動法一定都是死罪，事實上追根究柢原住民基本法法律位階的問題，94 年 2 月份制訂法律
之後，我一直期待可以變成原住民狩獵的法源，在法律結構上，原基法裡面有抓一個依法從事的

法律文字，在法律連結到野動法第 21 條，所有原住民的獵捕行為一定要申請許可，部落原住民
有去申請許可嗎？事實上鄰近部落沒有去申請許可的情況還滿多，就變成原住民在部落所形成價
值觀與法律衝突的問題，目前是一個無解的習題。在開會的時候，想要把原基法與野動法的法規

位階衝突要立法做釐清，但已經九年十年沒有任何的答案，到最後還是要進入到不法意思的階層，
去判斷這個人是不是可以阻勸他的刑事責任，很遺憾的，在刑事實務上，一直無法達到無罪的預
知，頂多減免罪責，幸運的話可以拉到第 59 條可以減兩次。第三個觀點，認為要具體評價人的
違法意識是不是存在，從年齡身分、精神狀態、知識程度、職業類別及生活環境來做審查，若要
做一個審查，將來刑事訴訟會採取參審制度，由民眾及法官來審查刑事案件，我希望我期待，將

來原住民的素人朋友、法律素人民眾坐在法臺上，跟法官適用法律，講部落的法律跟國家法律從
何規範與法官闡明，也希望在這種參審制度情形下，能得到無罪的判決。

與談人：黃明展律師

持有槍彈為什麼處罰為什麼不處罰？這涉及到為什麼保護原住民的持槍權還是原住民的狩
獵權，我在想，是依法條規定是保障原住民的狩獵權，之所以保障狩獵權是依槍砲彈藥管制條例
是限於獵槍與魚槍。持槍要處罰是因為社會會受到危害，一般人持有槍械，社會會受到危害所以
要處罰，原住民持有槍械也會受到社會危害，為什麼不處罰，這裡就有一個衝突點，為了保障狩

獵文化，原則上在一個可允許的範圍，但允許範圍多大也產生了衝突點，是限於自製的獵槍，這
要思考。再來回想，為什麼要保障原住民的狩獵權，狩獵文化是有憲法及原基法的規定，如果是
保障原住民的狩獵文化權，他就有所謂的狩獵文化及傳統祭儀所需要的狩獵，那另外還有生存權，
例如像槍砲刀械彈藥管制條例裡面工生活所需，平常生活可以用來打獵物吃及保護農作物，這是

關於生存權的保障。不管是基於文化權或生存權的保障，最後會變成合法的。所以在不同階段都
會有不同的法益拉扯，狩獵可能會狩獵到野生動物，動保法也有特別的規定，為了確保動物的多
樣性，原住民狩獵是不是要去限制它的範圍，限於保育類或非保育類，也造成拉扯。我在理解原
住民持槍狩獵的問題，我就是照這樣的方式去理解，如果我們是基於這樣的方式去理解，可以思

考的方向就很多，包括最高法院，你持槍狩獵是生活所需還是維護傳統文化，通常用語會跑來跑
去，為了保障文化是合法的，為了保障生存權也是合法的，但是如果把兩個條件加起來，要傳統
的文化去狩獵供生活所需，那要件就會更加嚴格，變成合法範圍比較小。所以在思考整個範圍時
候，討論說保護文化權的時候，範圍可以開放到多大，也將涉及社會的危害性，那槍是由警察管

還是由其他人管，回到原基法的精神，由部落自己管，有部落的管理機制，要打獵也是到部落拿
槍。甚麼時候去打獵，打獵的範圍到哪裡，也是由部落自己管，每個部落都有自己的獵場，又回
到原基法的精神，也都不會產生違法的問題。

提問人：拔尚

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