Page 113 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第三輯)
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參、民事判決編輯及解析實例
間在占有使用之默示同意。
本研究一方面贊同本案之判決結果，另一方面則以為，本案被告所
提，且由相關證人證詞所提供泰雅族傳統習慣內容，既係泰雅族部落族
人及其後嗣子孫所為之私法上財產處分所形成之法律關係，基於私法自
治，原則上應予尊重，以維護原住民族部落法秩序之安定。
再者，即便本文認為原住民族習慣應視為與現行民法併行之實體規
範，仍有一點值得討論，也就是習慣的位階是什麼？換言之，我們把習
慣當作一個法源時，它究竟是一個任意法還是強行法？畢竟，民事案件
有雙方當事人存在，原住民的習慣究竟是強行規定還是選法的任意規
定，這是我們可能必須要交代的問題。以實務上常見之原住民土地轉讓
所生之爭議，多在未有完成登記的情況。當然，基本上而言，現行民法
是沒有採取原住民族傳統習慣所涵蓋用以表彰權利轉讓的表示方法。不
過，換一個角度思考，如果原住民族傳統習慣有用以表示權利轉讓的方
法，或許就可以突破我們現在的登記方式，當然以現有的法律思維及技
術來說，可能會被挑戰。但是，本文認為以私權的建構上來說，當中確
實有習慣的突破性在，而這時候公權力就應該要去做協商。畢竟，回到
根本的問題就是，我們很多時候是確定權利存不存在，而不是去做創
設。
本文的觀點是，原住民族習慣已經成為位階時，即應具有特殊法的
性質，同時習慣應該具有某種程度的強制性存在，不然習慣就沒有太大
意義，只是參考用，當然這會有些突破性的問題。只不過，習慣到底強
行到什麼程度，就有待未來更多實務見解的進一步討論。
相關法律條文
民法：民法第 472 條、第 767 條
原住民族基本法：第 30 條第 1 項
民事訴訟法：第 276 條
