Page 40 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第三輯)
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國內原住民族重要判決之編輯及解析(第三輯)


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              往其他民事判決 逕以原住民族傳統習慣內容作為國家法之補充規定,而
              有自形成該規範之社會情境中被割離、去脈絡化,本案判決則避免了削
              足適履式的解釋與適用原住民族習慣,卻更能發現事實與正確的認事用
              法。
                  另以,綜合前開兩個面向的說明,本研究觀察判決內容,提出尚有

              原住民族傳統習慣得否成為創設物權之依據值得探究。民法第 757 條之
              修正於 2009 年 1 月 23 日公布施行,將習慣納為創設物權的方法之一,
              而其修法理由則謂:「為確保交易安全及以所有權之完全性為基礎所建
              立之物權體系及其特性,物權法定主義仍有維持之必要,然為免過於僵
              化,妨礙社會之發展,若新物權秩序法律未及補充時,自應許習慣予以

              填補,故習慣形成之新物權,若明確合理,無違物權法定主義存立之旨
              趣,能依一定之公示方法予以公示者,法律應予承認,以促進社會之經
              濟發展,並維護法秩序之安定,爰仿韓國民法第 185 條規定修正本條。
              又本條所稱『習慣』係指具備慣行之事實及法的確信,即具有法律上效
              力之習慣法而言,併予指明」。然則,如欲採以習慣創設物權,首先必

              須確認「習慣」符合「慣行之事實」以及「法的確信」之兩項基本要
              件。其次,習慣創設之物權必須「明確合理,無違物權法定主義存立之
              旨趣,能依一定之公示方法予以公示」。
                  本件判決先以《原住民族基本法》第 30 條作為原住民族習慣法近
              用權之揭示,強調「在原住民族傳統領域土地內依其傳統習俗之行為,

              在合理之範圍,予以適當之尊重,以保障原住民族之基本權利」。復以
              專家研究調查報告進一步說明傳統習慣之內容,本研究推測審理法官似
              欲以此證成排灣族土地權利取得之習慣符合「明確合理,無違物權法定
              主義存立之旨趣,能依一定之公示方法予以公示」。惟因部落現況與行

              政實務致使排灣族傳統習慣下之土地分配與繼受,未能滿足「慣行之事
              實」以及「法的確信」之兩項基本要件,因而無法完成此一論證。就此
              而言,本件判決內容有關原住民族傳統習慣之判斷,確係足以作為其他


              2  最高法院民事裁定 92 年度台上字第 2211 號暨臺灣高等法院 92 年度家上字第 65 號判
                 決
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