Page 40 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第三輯)

國內原住民族重要判決之編輯及解析（第三輯）

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往其他民事判決 逕以原住民族傳統習慣內容作為國家法之補充規定，而
有自形成該規範之社會情境中被割離、去脈絡化，本案判決則避免了削
足適履式的解釋與適用原住民族習慣，卻更能發現事實與正確的認事用
法。
另以，綜合前開兩個面向的說明，本研究觀察判決內容，提出尚有

原住民族傳統習慣得否成為創設物權之依據值得探究。民法第 757 條之
修正於 2009 年 1 月 23 日公布施行，將習慣納為創設物權的方法之一，
而其修法理由則謂：「為確保交易安全及以所有權之完全性為基礎所建
立之物權體系及其特性，物權法定主義仍有維持之必要，然為免過於僵
化，妨礙社會之發展，若新物權秩序法律未及補充時，自應許習慣予以

填補，故習慣形成之新物權，若明確合理，無違物權法定主義存立之旨
趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應予承認，以促進社會之經
濟發展，並維護法秩序之安定，爰仿韓國民法第 185 條規定修正本條。
又本條所稱『習慣』係指具備慣行之事實及法的確信，即具有法律上效
力之習慣法而言，併予指明」。然則，如欲採以習慣創設物權，首先必

須確認「習慣」符合「慣行之事實」以及「法的確信」之兩項基本要
件。其次，習慣創設之物權必須「明確合理，無違物權法定主義存立之
旨趣，能依一定之公示方法予以公示」。
本件判決先以《原住民族基本法》第 30 條作為原住民族習慣法近
用權之揭示，強調「在原住民族傳統領域土地內依其傳統習俗之行為，

在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利」。復以
專家研究調查報告進一步說明傳統習慣之內容，本研究推測審理法官似
欲以此證成排灣族土地權利取得之習慣符合「明確合理，無違物權法定
主義存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示」。惟因部落現況與行

政實務致使排灣族傳統習慣下之土地分配與繼受，未能滿足「慣行之事
實」以及「法的確信」之兩項基本要件，因而無法完成此一論證。就此
而言，本件判決內容有關原住民族傳統習慣之判斷，確係足以作為其他

2 最高法院民事裁定 92 年度台上字第 2211 號暨臺灣高等法院 92 年度家上字第 65 號判
決