Page 91 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第三輯)
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參、民事判決編輯及解析實例
則,係排除「顯著或已知之事實」(民事訴訟法第 278 條第 1 項)、「當
事人所自認或擬制自認之事實」(民事訴訟法第 278-280 條)。本件法官
依職權主動調查證據,實係將本案爭點,即「阿美族文化有無長女為唯
一繼承人之習俗」,視為「習慣法」之位階,而按《民事訴訟法》第 283
條之規定依職權調查之。本件法院對於原住民族習慣與法律傳統在案件
審理過程中之認事用法,本研究深表認同,並認為確可提供實務在未來
審理上之重要參考。
本文以為值得進一步深究者,尤其在於設若原告主張之習慣,經調
查證據後確屬存在,那麼繫屬法院會如何處理,是逕予適用?抑或是仍
以回到民法第 1 條之論理,而認應排除適用?復以,如欲適用,得否認
係以《原住民族基本法》之規定,如本案所涉之第 23 條、第 30 條,優
先於民法之規定。
本文試以民法第 1 條之「習慣」來看,習慣或習慣法通常被解為民
法之法源,或相較於民法典之規定,其僅具有補充之地位或效力。亦
即,習慣僅於法律無明文規定時有補充之效力。惟例外情形,習慣始有
優先效力。要言之,習慣須經法官認定確已具備能成為法律之條件,始
予承認為習慣法。本文以為,民法第 1 條係法律適用順位之規定,非認
成文法之效力優於習慣(法),更非認成文法與習慣(法)之價值,有
何軒輊。亦即,習慣並不因成文法之排斥適用,而減損其法之效力。對
於原住民族社群言,習慣相對於國家法係「本來的」且「獨立的」存
在,其效力源於原住民族社會之法的確信,並非因司法或立法之承認而
來。因此,本文以為必須跳開既有的法學思維,才能產生新的「法律意
識」,現行實務既將習慣認為係出自事實上反覆實施之慣行,不論經人
民之確信或國家之承認,當涉訟時,習慣可能由當事人主張,但亦可能
由法官調查該習慣事實是否存在,之後經採取為裁判之依據,成為所謂
習慣或習慣法。
再者,從原住民族權利的規範建構立論,聯合國「原住民族權利宣
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言」第 27 條 與第 34 條 ,確已揭示為實踐原住民族之自決權所必須的
9 第 27 條:各國應與有關原住民族共同制定和執行公平、獨立、公正、開放和透明的程