Page 91 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第三輯)

參、民事判決編輯及解析實例

則，係排除「顯著或已知之事實」（民事訴訟法第 278 條第 1 項）、「當

事人所自認或擬制自認之事實」（民事訴訟法第 278-280 條）。本件法官
依職權主動調查證據，實係將本案爭點，即「阿美族文化有無長女為唯
一繼承人之習俗」，視為「習慣法」之位階，而按《民事訴訟法》第 283
條之規定依職權調查之。本件法院對於原住民族習慣與法律傳統在案件

審理過程中之認事用法，本研究深表認同，並認為確可提供實務在未來
審理上之重要參考。
本文以為值得進一步深究者，尤其在於設若原告主張之習慣，經調
查證據後確屬存在，那麼繫屬法院會如何處理，是逕予適用？抑或是仍
以回到民法第 1 條之論理，而認應排除適用？復以，如欲適用，得否認

係以《原住民族基本法》之規定，如本案所涉之第 23 條、第 30 條，優
先於民法之規定。
本文試以民法第 1 條之「習慣」來看，習慣或習慣法通常被解為民
法之法源，或相較於民法典之規定，其僅具有補充之地位或效力。亦
即，習慣僅於法律無明文規定時有補充之效力。惟例外情形，習慣始有

優先效力。要言之，習慣須經法官認定確已具備能成為法律之條件，始
予承認為習慣法。本文以為，民法第 1 條係法律適用順位之規定，非認
成文法之效力優於習慣（法），更非認成文法與習慣（法）之價值，有
何軒輊。亦即，習慣並不因成文法之排斥適用，而減損其法之效力。對
於原住民族社群言，習慣相對於國家法係「本來的」且「獨立的」存

在，其效力源於原住民族社會之法的確信，並非因司法或立法之承認而
來。因此，本文以為必須跳開既有的法學思維，才能產生新的「法律意
識」，現行實務既將習慣認為係出自事實上反覆實施之慣行，不論經人
民之確信或國家之承認，當涉訟時，習慣可能由當事人主張，但亦可能

由法官調查該習慣事實是否存在，之後經採取為裁判之依據，成為所謂
習慣或習慣法。
再者，從原住民族權利的規範建構立論，聯合國「原住民族權利宣
9
10
言」第 27 條 與第 34 條 ，確已揭示為實踐原住民族之自決權所必須的

9 第 27 條：各國應與有關原住民族共同制定和執行公平、獨立、公正、開放和透明的程