Page 251 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

文化及習慣的不同做不同的對待，甚至也看不出規範本身與哪一個原住民族的傳

統習慣及文化生活相契合。這樣毫無差別的對待原住民對於土地的利用，而事實
上土地利用又與原住民族的文化認同具有緊密關聯，則此等規範對於原住民族長
遠的發展恐將造成一大戕害。未來進行修法之際，應更著重部落本身的特色，讓
土地利用的法律規範與原住民族文化權的發展產生緊密的契合，才能讓此等規範
本身與憲法所要追求的多元文化相契合。

(二)規範整體的缺失
本文對於以上兩個法律規範的回顧及檢討，固然可以看出個別法規範的問題；
然而，從整體規範結構觀之，由於兩者具有上下游關係，實難以切割加以觀察，

否則將難免有見樹不見林之憾。故以下本文將從整體法律規範面的角度切入，討
論整體規範結構面向所產生的問題。
1. 將原住民保留地侷限於山坡地的弔詭
原住民保留地在臺灣佔有相當大的面積，從法規範的階層來看的話，主要是

依據山坡地保育利用條第 37 條，也因為有本條立法，才另外規定前述的開發管
理辦法。也因為原住民保留地的母法設定為山坡地，因此在理論上可能造成兩種
情形，其一是要成為原住民保留地，只有在山坡地才有辦法；其二，要劃編為保
留地，必須要把原本非山坡地的地方變更為山坡地，才有辦法繼續完成劃編的程

序。這樣的法律規範產生相當的弔詭情形，原因在於如果採取前者的解釋，則並
非所有原住民所居住或使用的地方都是山坡地；如此取後者的操作，則可能會將
原非山坡地的地方劃歸為山坡地，與山坡地保育利用條例的規範意旨容易產生衝
突。從前述公有土地劃編原住民保留地要點觀之，現行行政機關所採取的是第二

種說法。但無論採取哪一種說法，可以發現將原住民保留地的母法置於山坡地保
育利用條例當初有其歷史因素，但實際操作上並不適合繼續因襲過往的做法，而
是應該重新思考訂定專法，將原住民族文化權保障及集體權等面向的考量一併納
入，處理包括本文所提出在內諸多原住民保留地的問題，恐怕是現階段可以思考

的方向。
2. 程序要求空洞
觀諸以上兩個規範，我們可以發現原住民保留地從劃編到管理利用有一共同
的問題，就是原住民或原住民族在此等法律規範中的可以扮演的角色相當有限，

在做成決定的過程中並沒有辦法聽到原住民（族）的聲音。從實際運作原住民保
留地的角度來看，我們可以發現在邏輯上必須要先透過前者劃編為原住民保留地，
其後才會依開發管理辦法進行土地使用。然而，如果仔細觀察兩個法律規範，可
以發現不論規範地訂定或決策的形成主要是國家機關「由上而下」的決策；同時，

從這兩個法律規範中，任何抽象規範或具體決策的形成幾乎沒有正當法律程序的
運作，即便在決策過程中是由少數具有原住民身分者做成，但此等原住民可能是
不同族群而具有原住民身分的人；又即便是同一族群，在其已成為國家統治機器
一份子的時候，是否有能力代表部落的意見，恐怕還是有相當的疑義。特別在台

灣尚未落實原住民族自治的情況下，這些加入國家成為決策主體一環的原住民，

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