Page 252 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

所代表的是「由上而下」決策中的「上」，故所做成的決策並不符合當代民主國

家所稱「由下而上」的決策模式；從而，也會讓此等決策的正當性蒙上一層灰。
3. 殖民主義色彩濃厚
如果從有關原住民保留地相關管制的實質內涵來看，則可以發現現存原住民
保留地的規範有個人權利色彩濃厚、規範密度錯置、恩給制落實等三大問題，這
三個問題分別指向目前的法律規範具有相當濃厚的殖民主義色彩。

(1)個人權利色彩濃厚
從以上的法律規範可以發現，原住民保留地的制度本身是站在個人擁有權利
的角度出發來從事制度設計，包括申請劃編保留地、登記為耕作權人或所有權人、

從事土地開發等，都是以個人作為權利主體。這樣的制度思維與多數原住民族傳
統以部落作為決策主體的想法是背道而馳的，毋寧可以認為此等制度設計較接近
現行多數族群所適用的法律規範，與個人主義為基底所設計的法律規範邏輯相近。
以此等規範套用到原住民身上，可能產生的問題是多數族群未得少數族群的同意，

以自己所慣用的法律規範套用到少數族群成員身上，此等法律具有強制的規範效
力，造成少數族群社會生活運作的改變，連帶地使其經濟生活模式也隨之改變。
事實上，群體做為決策主體與個人做為決策主體的歧異，是法律規範模式最根本
的不同之處，此等歧異也會反應到一個社會運作的價值觀與世界觀，而多數族群

以法律要求一個群體改變其價值觀與世界觀，在原住民族不熟悉此等運作模式下，
要求原住民族必須服膺此等運作模式始可參與社會生活，正式要求不熟悉競賽規
則的人參與競賽一樣，於競爭的過程中必然居於弱勢，長久以往，必然影響到其
社會經濟生活；因此，本文以為這樣的規範本身潛藏著殖民主義體現的陰謀於其
中，值得吾人深思。

(2)規範密度錯置
在既有的法律規範中，本文也發現另外一個弔詭之處，在於此等管制領域的
管制密度上與傳統行政法上的要求迥異。以往我們認為行政法的存在，主要目的

在拘束行政機關的權力，期待行政機關可以受到立法權的監督而不濫權侵害到人
民的權利，從而有法律保留原則的要求。另一方面，對於人民既已取得的權利則
會高度尊重，必須要有正當的公益理由，並符合比例原則等合法性的要求才可以
限制人民的權利，儘管原住民族並沒有取得現代意義法制規範下的所有權，但傳

統以來使用土地的情狀本身也應在法律上給予適當的評價及地位，而非單純以
「無所有權」來看待原住民族使用土地的現狀。如此，我們可以發現在法規範的
密度上，合理的情形應該是規範國家權力運作的密度應該比較高；規範人民對於
自己權利運作的密度應該比較低。然而，從現有的法律規範結構中，可以發現法

律上的規範依據僅僅只有山坡地保育利用條例附則中的一個條文，法律層級的規
範密度之低已令人訝異，如觀諸本文所檢討的另外兩則行政命令，更可以發現對
於行政機關自身如何運作的規範相當有限，對於原住民如何利用土地的限制卻花
了相當多的條文來進行規範。從這樣的現象可以發現，在現行的法律規範中，行

政節制的規範密度低，對於原住民管制的規範密度高，這樣的情況正好與應然面

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