Page 248 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

說原住民族的參與，而目前唯一用以劃設原住民保留地的公有土地劃設原住民保

留地要點，原住民或部落的參與更是相當有限。此等規範結構，對於原本即已在
人數上及政治勢力處於弱勢的原住民族而言，受到國家暴力破壞的處境無疑更是
雪上加霜。
D. 工作小組地位不清

最後，從現有的要點觀之，在組織上雖然在國家、縣（市）及直轄市、鄉鎮
（市）均設有工作小組，但此等組織究竟如何組成？以及在進行劃編保留地之際，
所具有的權限如何？部落或原住民族個人在此一組織中所具有的地位或所可以
扮演的角色為何？此等問題在既有的要點上都沒有做足夠的規範，這樣的情況，

也讓人不禁懷疑同樣的要點在不同的地方自治團體是否有不同的運作方式及邏
輯，全國在此等事務地運作上是否具有一致性，而具體受到管制的原住民族又要
如何面對此等規範。這些問題都指向此等事務的法律規範恐怕都不夠明確，連帶
地，恐怕也將影響受規範者的可預測性。
E. 對國家權力節制力道不足

整體而言，從以上對於公有土地劃編原住民保留地要點的檢討可以發現，此
等事務的規範層級並未以法律加以規範，而僅以行政規則加以規範，此等涉及原
住民土地使用的規範雖不直接涉及所有權，但卻與傳統與土地資源具緊密關聯性

的原住民生計具有直接關聯，而關乎生存權的問題；如果再加上原住民族有文化
權維繫的考量，應給予較一般漢人更嚴密的保障，則此一規範層級是否可以禁得
起法律保留原則的檢驗，恐怕是大有問題的。除此之外，從既有的要點觀之，也
可以發現此一要點在規範密度上顯然不足，包括人民或部落程序參與的空窗、具

體運作組織及權限的漏洞，都讓人在閱讀規範之後產生諸多疑問。當法律規範留
下的空缺越多，而此一法律規範又是原本即用以規範細節性事項的行政命令，難
以期待有更為細節的規範以為補充之際，其所代表的是此等空間有待以人的具體
操作以為填補，當人的操作空間越大，則可以想像的，此一事務領域中人治的成

分也將更大，具法治國的理想也將更遠。在此等制度結構下，統治者以土地做為
籌碼，想要操作「恩給制」的空間將會更大，對於多元文化的追求而言也將是一
大衝擊。
2. 原住民保留地開發管理辦法
(1)管制結構回顧

於土地劃編為原住民保留地後，土地的利用則依照本辦法為之。本辦法的規
範架構主要是在總則部分處理一般性事項，包括土地如何登記、主管機關及執行
機關的確定、原住民身分、原住民保留地土地權利審查委員會的職員及組織等。

在第二章以下則分別就「土地管理」、「土地開發、利用及保育」及「林產物管理」
進行規範。
於土地管理一章中，所規定者主要為耕作權、地上權、承租權及取得土地所
有權等事項，必須是在 1990 年本辦法施行前已由原住民開墾完成並自行耕作，

或依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護

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