Page 245 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

國家資本主義的蹂躪、全球資本主義的強襲之下，以人為本的法學也應該因應這

樣的脈絡，具有歷史思維地「加強」對原住民族的土地作保護及回復措施，才能
真正有助於多數族群與原住民族的和解與共生，也才有助於原住民族文化原的保
障，本文甚至認為國家在這樣的過程中更是責無旁貸。
具體而言，儘管從前述地分析中，本文發現「形式」上採取民主及法治等機

制的運作對於原住民族的經濟生活並沒有實質上的注意，但不能忽視的是，形式
上的運作與實質上的服膺民主、法治的價值終究不同，因此，不能從過往的經驗
就斷然否定此等現代立憲主義國家所形塑的制度，反而應該更嚴肅地反省過於重
視形式帶給我們的不足之處。詳言之，面對與多數族群不同的群體，我們更應該

思考的是如何做才是真正把不同文化生活的民族當成「自者」看待，特別在民主
國家以多數決做為決策手段的情況下，如何在決策中真正顧慮到此等民族的需求，
尊重歧異與不同文化的生活方式，確保多元文化的發展，才能實質落實立憲主義
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的精神，讓原住民族的經濟生活從彼此的尊重中得到確保 。透過落實此等理念，
才能真正凝聚一個國家中共同生活成員的共識，形成一個值得民眾尊重的「共同
體」。簡言之，在多元文化的國家中，要讓國家這樣的共同體受到民眾的尊重，
並不在於其具有國家之名而理所當然要受到人民的尊重，而在於國家的所作所為
是否值得人民尊重。在這樣的思維下，多元文化國家這個共同體的存在基礎在於

這個國家本身尊重並確保其內部許多不同思維的「共同體」存在，而以此等方式
取得民眾的信賴。本文以為要落實原住民族成為與多數族群間成為自者的理念，
又要因應全球資本主義對於原住民族土地的覬覦，特別原住民族在國家中屬於絕
對少數，要追求其經濟生活並保留其文化的自主性，在全球資本主義的席捲下，

真正追求民主的國家更有責任摘除其傳統所習以為常的國家資本主義枷鎖，撤出
對於原住民族土地的過度介入，比起多數族群更強化對原住民族的保障。此外，
國家在從事任何決策之際，為了更了解受管制者的需求，特別原住民族的文化、
世界觀與意識形態與多數族群不具有同一性；因此，為了更了解原住民族的需求，

在實際落實的面向上就更有必要以程序正義補決策本身的不足之處。從而，在具
體決策的面向上，不論是規則的訂定或具體的執行，都有必要以部落為主體，更
進一步加強正當法律程序的落實，才能確實了解各個不同群體原住民族的需求。
事實上，當我們以部落為主體來進行許多決策的參與，其本身就已代表了一定土
地利用的範圍。

從保留地的角度觀之，所要反省的對象包括既有規定如何利用原住民保留地
的原住民保留地開發管理辦法，也包括如何形成保留地的公有土地劃編原住民保
留地要點，以下，本文將對此等規範進行討論。

三、土地利用管制變革的必要性
回顧臺灣學界對於原住民保留地制度的討論，指出「保留地係就公有土地劃
設，管理措施別樹一格」、「保留地管理以法規命令規範，適法性尚有存疑」、「保

22 參照廖元豪，〈「海納百川」或「非我族類」的國家圖像？：檢討民國九十二年的「次等國民」
，
憲法實務〉，《法治與現代行政法學：法治斌教授紀念論文集》，元照，2004 年 5 月 頁 279 以下。

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