Page 319 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

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告訴我們，當交易成本為零的時候，不管財產權如何分配，都會是有效率的 ！
換言之，當交易成本不斷提高時，財產權配置的效率，亦將隨之遞減。因此，國
家應當思考的是，如何降低回復原住民族權利（包括傳統領域）的相關成本。
舉例而言，加拿大第一民族議會及其他原住民團體，認為加拿大聯邦政府對
於原住民保留區兒童所提供的福利，顯然低於其他地區兒童，此項施政作為係違

反兒童最佳利益原則（the best interest of the child），因此依據加拿大人權法案第
5 條（section 5 of the Canadian Human Rights Act ,the CHRA）之規定，向加拿大
人權法院（Canadian Human Rights Tribunal）提出訴訟，要求聯邦政府在資助兒
童福利服務方面，不得歧視在原住民保留區的兒童。加拿大人權法院在歷經了 9

年的調查審理之後，於 2016 年 1 月 26 日之判決結果認為，加拿大聯邦政府在兒
童福利及家庭照護的施政上，確實有歧視原住民兒童之情形，法院要求加拿大政
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府應立即停止歧視性的政策，並且應該加以改進 。此一判決結果雖然是有利於
原住民兒童福利，但是加拿大政府在長達 9 年的訴訟過程中，耗費了許多的國家
資源，而這些資源的耗損，竟是為了「對抗原住民」！

由此可見，政府如果為了維持既有法秩序的穩定，忽略回復原住民族應有權
利之重要性，必然會投入相當的資源進行相關訴訟。如果政府採取這樣態度面對
原住民族，猶如訴訟上不肯讓步協商的對造，進而促使交易成本高漲，也不令人

意外了！因此，加拿大 Simon Fraser University 社區經濟發展（Community
Economic Development）學程中教授原住民經濟學（Indigenomics）課程，同時
也是提供政府諮詢意見的學者 Carol Anne Hilton 即認為，加拿大政府應該減少在
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法庭上對抗原住民的支付，並將此部分資源用以提升原住民族相關權益 。
台灣原住民族歷經多個殖民政權，而不同的殖民政權，透過相異的手段與方
法，剝奪原住民族對於土地的管領權利。再加上殖民政權以國家法律進行土地管
制，導致原住民族與土地關係的改變，嚴重影響原住民族生存與文化延續。當政
府開始思考如何回復原住民族相關權利之際，承認原住民族主權存在，且國家主

權應適度退讓，應該是協商的起點，也唯有如此，才能降低雙方的交易成本，達
到效率極大化的目的。正如同加拿大最高法院在 Tsilhqot’in 案所表示的一樣，原
住民族並未因國家主權之建立，而失去對於傳統領域之管領權。相反地，即使傳
統領域之範圍，未經法院判決認定，但政府必須本於誠信原則，基於維護原住民

族之最大利益，就具體土地開發案件，徵詢原住民族之意見。而這正是國家主權
適度退讓的最佳範例。
三、司法權之自我反思
民主國家司法權的設計目的為何，容有不同的見地。我國憲法第七章係關於

司法權之設計，其中第 80 條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，

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關於寇斯定理及相關議題之討論，請參見：簡資修，寇斯的法律經濟學，台灣法學，191 期，
頁 80-85（2012 年 1 月）。
45 2016 CHRT 2.
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Kristy Kirkup, Canada should spend less fighting Aboriginal Peoples in court: economic adviser, The
Canadian Press, availiable at:
http://www.cbc.ca/news/aboriginal/canada-should-spend-less-fighting-aboriginal-peoples-1.3511391
(last visited, Apr. 4, 2006).

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