Page 315 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

該判決由最高法院首席大法官 Beverley McLachlin 負責撰寫，判決理由強調，

討論原住民族傳統領域判斷標準中，有關「佔領」（occupation）的概念，必須從
不同族群的文化脈絡中加以理解。而 Tshilhqot’in 是一個半游牧的族群，對於佔
30
領的意義，也必須依據該族群長期運行的慣習及對土地的利用方式加以解釋 。
應特別加以說明的是，最高法院雖然強調對於利用土地之概念如何解釋，應尊重

原住民族傳統慣習與文化，但是最高法院並非改變在 Delgamuukw 一案，對於認
31
定原住民族傳統領域的判斷標準 。
最高法院強調對於原住民族如何使用土地，必須予以尊重，而 Tshilhqot’in
是一個半游牧的族群，該族群與土地的關係，自與其他民族不同。因此，上訴法

院強調必須以特地區域為基礎（site-specific basis），且在該特定區域內有排他使
用之事實，才能認定屬於該族群之傳統領域，對於半游牧民族而言，顯然有所不
當。換言之，上訴法院所認定的事實（Tshilhqot’in 屬半游牧民族，在系爭土地
上進行狩獵、誘捕等活動），並非爭議的重點。真正的問題在於，基於這樣的事

實認定，能否認為系爭土地屬於 Tshilqot’in 之傳統領域？上訴法院所提出之「特
32
定區域」排他占有的理論，顯然沒有獲得最高法院的支持 。
最高法院除否定上訴法院對於原住民族傳統領域的判斷標準之外，更進一步
就原住民族傳統領域與國家法律之關係，提出了具有創見的看法。首先，最高法

院強調，在法院判決認定特定土地屬於原住民族傳統領域之前，政府利用該土地
之前，必須基於誠信原則徵詢（consult）該族群之意見，以符合該族群之最佳利
益。至於徵詢之方式為何，必須考量對該族群可能造成之不利益程度，而有不同
之層次的要求。政府如未盡到徵詢該族群之責任，原住民族自可以透過請求法院
33
核發禁制令、請求損害賠償等方式，要求政府進行徵詢原住民族意見之程序 。
其次，最高法院認為，在法院認定特定土地範圍屬於原住民族傳統領域之後，政
府在進行土地開發之前，必須得到該族群之同意（consent）。政府如未獲得原住
民族之同意，即不得進行土地開發，除非政府可以依據 1982 年憲法法案第 35
34
條之規定，正當化利用土地之行為 。
是以，在具體個案實際運作之結果，政府具有光譜一般的責任。在原住民族
主張特定土地為傳統領域，然未經法院認可的階段，政府必須基於誠信原則及符
合原住民族利益之考量，徵詢該族群之意見。且隨著該族群主張權利之強度不斷

增加，對於政府徵詢族群意見的要求，也必須相對應地提升。例如：在法院可能
認定系爭土地屬於原住民族傳統領域之前，政府必須採取有利於該族群之措施，
一直到最後的結果出現。而當法院認定系爭土地屬於原住民族之傳統領域時，政
府在得到該族群同意之前，不得在系爭土地上進行任何開發，除非政府可以根據

30
Supra note 4, at paras 24, 29, 37, 41.
31
McLachlin 大法官在判決理由中，仍援引 Delgamuukw 案關於認定原住民族傳統領域的三個判
準：首先，該土地必須在國家主權建立之前，已在原住民族佔領中。其次，原住民族目前對於土
地之佔領，已證明是基於在國家主權建立前之佔領，且目前仍持續佔領中。最後，該佔領必須是
持續地排他狀態。前揭註 4, at para 26。
32 Supra note 18, at 957.
33
Supra note 4, at 89.
34 Supra note 4, at 90.

311