Page 316 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

1982 年憲法法案第 35 條，免除其徵詢原住民族同意之責任，並正當化其利用土
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地之行為 。
最後，一旦原住民族之傳統領域已獲確認，政府必須依據既存事實，重新評
估先前之作為，藉此誠實地履行政府責任。例如，假使政府在傳統領域確認前，
未經原住民族之同意而開始進行某項計畫，而計畫亦對原住民族構成不合理的侵

害，則根據已確認之傳統領域範圍，該項計畫或許應被要求取消。同樣地，在傳
統領域經確認前，業經立法機關制定之法案，如果對原住民族傳統領域，構成不
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合理的侵害，該法案將來亦應停止施行 。
相較於司法機關向來均已「既存權利狀態」作為紛爭解決之前提，上述加拿

大最高法院針對原住民族傳統領域之判決理由，顯然具有開創性之見解。因為法
院是依據傳統領域經法院確認「前」及確認「後」之不同情狀，說明行政機關及
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立法機關之因應作為 。換言之，在最高法院認定系爭土地屬於 Tsilhqot’in 傳統
領域之前，既有權利人已長期占有、使用該土地，應如何調整變動之後的權利狀

態？行政機關及立法機關應如何提出對應之政策與法案？最高法院均在判決理
由中提出說明。在面對原住民族傳統領域與既有權利狀態衝突的個案中，此判決
確實可以提供許多思考的起點！

肆、Tsilhqot'in 案之省思

如前所述，加拿大最高法院以全體大法官無異議之方式，就原本非屬原住民
保留地之範圍，判決肯認系爭土地亦屬原住民族傳統領域。其中最困難之處在於

如何調整變動既有之權利狀態，而此部分也是回復原住民族傳統領域最棘手的議
題。
從上述加拿大最高法院判決出發，本文嘗試從「時間界線」、「國家主權」、「司
法權」等面向，提出以下觀察，作為我國回復原住民傳統領域，如何調整法制狀

態之參考。
一、跨越時間界線的傳統領域
在國家主權建立之前，原住民族早已長期占有、使用傳統領域。但是當現代
政府依據其訂定的財產法制，重新宣示對於土地所有權的定義，原住民族自不因

此喪失其對於傳統領域的管領權，因為原住民族與殖民主權首次接觸時，對既存
的傳統領域歸屬，係透過雙方締結之條約，劃定權利界線。此種方式係將「原住
民財產權」與「市民法」之時序合而為一，賦予憲法上之規範基礎，學者稱之為
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「非線型組織憲政體制」 。換言之，在承認原住民族傳統領域與國家財產權法
制雙軌併行的概念下，原住民族傳統領域並未因國家主權建立之後隨即消失。甚
至應該認為原住民族對於傳統領域之管領權，係與國家法制「同時」、「繼續」地
存在。也因為原住民族從未失去對於傳統領域之管領權，當原住民族透過締結條

35 Supra note 4, at 91.
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Supra note 4, at 92.
37 Supra note 18, at 959.
38 黃居正，憲法解釋與原住民權利，《憲法解釋之理論與實務》第六輯，上冊，頁 435-437（2009）.

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