Page 23 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第六期

初探原住民族之保障－以美國法暨相關案件為例 13

六、對於台灣的應有思考–代結論

對照本文介紹美國法的發展脈絡，也就是從諮詢、實質參與（包括決定），到強調環境正義與人權

保障，實務往往更趨向於透過環境保護的方式，嘗試另闢蹊徑，因此，檢視前述我國相關的法規範以及
現行實務的運作，對於自然資源的使用，基本上也應當結合可能（甚或必要）的環境影響評，以及原基
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法之規定、乃至於（環境）正義的要求，進而體現於具體個案中 。
然而，對於在我國憲政體制下原住民族與國家關係與定位的問題，似乎更是在釐清、乃至於確立原
住民族保障上屬於更為關鍵性的爭議。亦即，相對於美國法討論原住民族與聯邦政府之間的關係，存在
的主權與有限主權之關係，我國除了前述有關增修條文的規定外，原住民族基本法第 20 條第 1 項雖然也
規定了「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」不過，相對於憲法第 143 條之規定：「（第一項）
中華民國領土內之土地屬於國民全體。人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制。私有土地

應照價納稅，政府並得照價收買。（第二項）附著於土地之礦，及經濟上可供公眾利用之天然力，屬於
國家所有，不因人民取得土地所有權而受影響。」此處憲法之規定，前者強調所有權之保障，因此會產
生原住民傳統生活的場域若已為私人所有時，要如何處理的問題；後者則更關係到前述原住民族基本法
所謂政府承認的意義，以及所指的自然資源權利要如何與憲法本文規定調和？甚至，檢視前述原基法本

身的規定，似乎呈現的仍是所涉及的自然資源權利，在使用上仍須有主管機關的參與、甚或是要能取得
許可，才可以加以使用，如此也凸顯出「政府承認原住民族土地及自然資源權利」之實質意義究竟何所
指？（且不論，所謂的「同意」，在於權利承認下，是何種概念？亦即，若是屬於「所有（權）」的認
識（也因此可作為「共管」的基礎），應當具備種排除他人的性質，但前述的規定，則都是在於他人利
用時，於程序上附加的同意要件。也因此，法律上似乎反而沒有正視主權之間的關係，使得權利義務，

僅剩得法律的層次，而無法享有憲法位階的保障）
因此，本文以為，我國的對於同意的規定，似乎已然積極回應美國法上論者所強調的，應讓原住民
族能有實質參與決策的機會與權利，但，同樣的，美國法上更為在乎的，也就是正當程序、程序正義的
建置與實踐，也會是關鍵的議題。就此，我國固然有「諮商取得原住民族部落同意參與辦法」，但實際

成效仍猶待再為觀察，我國學者也強調重點恐怕仍是在於如何落實充分溝通、協力，以至於真的能夠取
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得族群間的共識 。不過，本文認為，在前述的認識之上，有著更根本的關係應當予以釐清，也只有透
過此一關係的確認，後續政府在與原住民族之間所欲建構的法律關係與制度時，才有其基礎，亦即，這
樣的關係所應強調的，應當可參考美國法上的論述，也就是建構出準主權的關係，使得政府在與其諮
商、同意取得上，能夠從此出發。舉例言，當我們說「共同管理」時，究竟此一共同管理的權限，就原

89 尤以原住民族基本法第 21 條第 1 項之規定，「政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公
有土地從事土 地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住
民得分享相關利益。」如此也建構了我國所有之「諮商、同意、參與以及分享」的決策程序。此外，依照環
境影響評估法施行細則第 19 條第 2 項第 5 款之規定，「本法第八條所稱對環境有重大影響之虞，指下列情
形之一者：二、開發行為不屬附表二所列項目或未達附表二所列規模，但經委員會審查環境影響說明書，認
定下列對環境有重大影響之虞者：（五） 對當地眾多居民之遷移、權益或少數民族之傳統生活方式，有顯
著不利之影響。」以上之規定，似乎也呼應了前述美國法制度上所強調的重點。
90 張惠東，試論原住民族資源共同管理法制之建立，台北大學學術研討會，2018/08/30。

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