Page 52 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第六期

10 臺灣原住民族法學 第六期

作為職業，而營業自由之所以作為選擇職業自由的一部分基本上是根據日本國憲法第 29 條所保障的財
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產權行使自由 。
然而，在我國的憲法中並没有保障選擇職業自由或營業自由的明文規定，則應從何處尋求其依據？
有學說指出營業自由應已為財產權所及，而將勞工之工作自由以外的職業活動及營業自由排除在工作權
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保障的範圍之外 ，釋字第 514 號解釋理由書中亦表示基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之
自由。是以，應得由憲法第 15 條的財產權保障導出雇主的營業自由。

因此，原住民族工作權保障法中的比例進用制度當屬國家為了保障原住民之工作權所採取的立法措
施，屬於勞動市場法之範疇。國家為了實現如此之立法義務以致侵害了由財產權保障所導出的雇主營業
自由，從而其解決應屬基本權衝突時的衡量問題，並非對於雇主「工作權」所派生的「營業自由」以
「公共利益」而依比例原則加以限制的問題。

（三）其他之原住民工作權保障措施

除了「比例進用制度」之外，原住民族工作權保障法尚有其他促進原住民就業之措施，諸如：

1. 原住民合作社

由於禁止中間剝削為我國重要勞工政策，故在勞動基準法第 6 條規定：「任何人不得介入他人之勞
動契約，抽取不法利益。」不過實際上在為原住民仲介工作時，卻仍常發生抽取不法利益之情事，湯英

伸事件即為如此。
是以，有原住民勞工團體在此體認之下而開始籌組原住民勞動合作社，勞動合作社乃工作保障體系
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中最重要的一環，而有其推廣的價值與必要性 。所謂的「勞動合作社」係指勞工基於工作上之共同需
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要而依合作社法所成立之法人團體 ，並以共同經營方式向外承攬勞務而將工作分配予其社員，以減少
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中間剝削、增加收益為目的之經濟組織 。不過，在早期勞動合作社也常因缺乏專業經理人與資金而難
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以承接業務，以致於陷於停擺之狀態 。為了克服此種情事，原住民族工作權保障法第 7 條遂規定：
「政府應依原住民群體工作習性，輔導原住民設立各種性質之原住民合作社，以開發各項工作機會。」
既然原住民合作社的成立目的是在承接其他各行各業之就業機會而派遣其所屬社員至各事業單位服
務，是以乃提供人力供他人使用，而為勞動派遣 55 的態樣之一。然而，若將原住民派遣與其他一般的勞

49 今村成和，『現代 行政 行政法 理論』（有斐閣，1972 年 3 月），89 頁。
50 吳庚、陳淳文，同註 12，267 頁。
51 衛民，同註 1，306 頁。
52 合作社法第 3 條：「合作社得經營下列業務：…五、勞動：提供勞作、技術性勞務或服務之業務。」
53 胡博硯，同註 28，27 頁。
54 台灣勞工陣線、台北市上班族協會、台灣原住民族勞工聯盟，『台灣勞工的主張：2000 勞動政策白皮書』
（勞動者雜誌社，1999 年 11 月），78 頁。
55 所謂的勞動派遣，依勞動部 103 年 2 月送行政院審查的派遣勞工保護法草案第 3 條第 1 款，係指：「派遣事
業單位指派所僱用之勞工至要派單位，接受該要派單位指揮監督管理，提供勞務之行為。」然而，不可否認
地，即使是由原住民合作社進行勞動派遣，但勞動派遣由於具其特質而可能發生中間剝削抽取不法利益、僱
用不安定、與一般正規勞工間之差別待遇以及雇主責任不明確之問題。詳見：臺灣勞動法學會編，同註 2，
175-178 頁（邱駿彥執筆）。

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