Page 128 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

preußischen Staaten）。這個社會由專制君主為首的官僚國家（Anstaltsstaat）駕馭

壟斷軍隊領導權的貴族、教士、市民與農民等四個身分群體。政治保有片面形塑
社會秩序的權力。上至法律文字的解釋，下至服裝髮式，皆由專責機關獨攬，或
設專條規定。經濟面也仍然保持莊園制、農奴制、與包括婚姻許可在內的莊園領
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主特別權力 。包括德語世界在內的全歐洲在 1848 年的革命浪潮後，各政權大
多提升了打擊報紙言論與鎮壓抗議行動的力道。德語世界內的政權也加強對行政
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與司法官員的規訓 。1866 年後至一次大戰結束為止，即將統一的德國更如
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Thomas Nipperdey 名著的副標題所示成為面對民主制的權力國家 (Machtstaat) 。
具有歷史的城鎮共同體雖然仍保有相當的權力與權利，其自主性早已遠不及中世

紀義大利半島中部與北部的城邦。對於 1871 年後可被描述為非主權自治體的帝
國各邦（市），其各自的公法領域，無論就規範或學術研究的重要性而言，都隨
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著帝國自身行政職能的擴張而趨於次要與邊緣化 。法學研究的重點仍是作為主
權政治體的國家。國家主權下的各種自治體，無論是市鎮、村莊、教會、修院或

營造物，皆如今日臺灣法學界所知，先參照其相對於國家的關係，區分其屬公法
或私法性質、社團或財團，以決定討論其權利能力、行為能力與責任能力的議程。
除了政治史的向度以外，參考 19 世紀文獻時的另一個重點是注意法學論述
同時理所當然地發揮政治理論功能的傳統文體特色。這個現象在前述中世紀義大
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利半島的城邦、亦即自主性較高的城鎮共同體中已經廣泛發生 。然而不同於城
邦當局與當時法學論著之間互利共生的循環關係，19世紀前半德語世界的特色，
則是由法學教授為首、嘗試在專制君（領）主下進行政治與社會改革的羅馬法學
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式法治國 (Romanist Rechtsstaat)所代表 。在此背景下，即使描述統治權力的「憲
法」論述也倚重私法理論。涉及君（領）主的法律位格問題主要在王位繼承與王
權連續性已如前述。專制君（領）主的統治權力理論將政治體描述為由一君（領）
主作為主權者，支配臣民與領土內之財富。首次在公法領域提出國家而非君主作
為享有主權的「法人」這個論點的是一篇 1837 年的書評 --- 在 1851 年後所謂實
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證主義的公法學重提之前，這個論點已幾乎被遺忘 。德語世界即使是關於國家
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的法人理論也要等到立憲君主制逐漸穩定後才在公法學理論中占有一席之地 。
將國家描述為法人的理論延續了前述普遍適用於各種法人的 universitas 理論，區
分法人與成員的總和，不特定公或私的屬性。若極為簡化地比較，中世紀城鎮共

同體主張法律位格是為了在封建海洋中指出已有既成事實為基礎的特殊法律與

47 WU 2014,（註 5）, pp. 152–153.
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Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 2, S. 282–283, 1992.
49 Thomas Nipperdey, Deutsche Geschichte 1866-1918: Machtstaat vor der Demokratie, Bd. 2, 3. Aufl.,
1995.
50 Stolleis (Fn. 48), S. 319–321.
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Sbriccoli, supra note 44, at 59–61.
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JAMES Q. WHITMAN, THE LEGACY OF ROMAN LAW IN THE GERMAN ROMANTIC ERA: HISTORICAL
VISION AND LEGAL CHANGE 101 (1990).
53 Stolleis (Fn. 48), S. 91. Wilhelm Eduard Albrecht, Rezension über Maurenbrechers Grundsätze des
heutigen deutschen Staatsrechts, 1962.
54 Stolleis (Fn. 48), S. 368–371.

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