Page 129 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

政治地位；19 世紀德語世界國家法人理論的目的卻僅能使市民社會從專制君（領）

主的「財產」，因「高抬貴手」不干預而享有自由的狀態，轉變為得以訴諸歷史
性法律文件，藉過去君（領）主的法律、特許或個案實踐，與理論上君（領）主
的同一性，增加當朝者行使強制權力時必須考慮如何迴避禁反言原則的正當性負
擔。

法學論著兼具政治理論功能的文本特性說明了為何 19 世紀德語世界的法人
理論不僅止於法人的性質是擬制或實在，毋寧主要爭點是非傳統的自主結社的法
律地位，亦即結社自由，更推而廣之即是國家與社會的區分。所有法學者皆認識
到生活世界中的各種法人的存在與運作實態。其中最普遍的當屬教會、修院與各

種教會法上的法人。即使 1848 年 、 1849 年間在法蘭克福國民會議的憲法草案中，
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仍認為有必要明文保障自由組織宗教結社、不以國家許可為必要的權利 。
Savigny 在 1840 年提出的理論以法學語言與系統的形式，表達了他對國家主
權歸屬與結社自由的意見。本文認為可能的詮釋是 Savigny 支持國民主權，這一

點也可以由他認為法律來自民族的「精神」（前期）或「確信」（後期）獲得支持。
Savigny 也支持結社自由，但同時承認君（領）主有權力施行規範結社設立許可
的法律；據此默示排除以警察手段事實上驅散結社的正當性。
今日的研究文獻已注意到 Savigny 的遣詞用字深受客觀觀念論影響。這表現

在他好用「所有」、「僅有」、「毫無」這些全稱用語或論斷來指稱整體、同時又將
每個整體雙重化（例如本質與形式、本質與現象、表面與核心、個別與整體、精
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神與具體規定、法律的當為與存在、系統與歷史等等） 。Savigny 指出「所有
法律都是為了每個個人內在之倫理的自由 (sittliche Freiheit)而存在」；因而法律

上原始的「人」或權利主體概念必然與（口語中的）人的概念一致；換言之即是
下列定義：「所有、也唯有個人享有權利能力」。「然而這個法律上原始的『人』
的概念，如同已經在前述定義中所暗示的，可能透過實證法而以兩種方式受到限
制性或擴張性的變更」，一種是剝奪某些個人一部或全部的權利能力。另一種則
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是設立法人 。至於法人則被 Savigny 一方面定義為「權利能力被延伸至人為、
透過純然的擬制而被假定的主體」，亦即「單純為了法律上的目的而被假定的位
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格」 。雖然如此，他卻又將法人區分為有自然或必要之存在與單純人為或意定
(willkürlich)兩種；前者包括城鎮共同體、城市、村莊、乃至於國家，後者則是今
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日稱為財團與社團；某些構成城鎮共同體一部份的行會則兼具兩者的性質 。此
外 ， Savigny 雖然指出有長久共和體制經驗的羅馬人應該相當熟悉在公法上，「公
權力只能由多數人集體或共同行使再平常不過」；然而稱法官組成的合議庭僅是

55 Art. V, § 145, Paulskirchenverfassung 1848. Peter Landau, Die Entstehung des neueren
Staatskirchenrechts in der deutschen Rechtswissenschaft der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, in:
Grundlagen und Geschichte des evangelischen Kirchenrechts und des Staatskirchenrechts, 2008, S. 382
(387).
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Siehe Joachim Rückert, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, 1984,
S. 232–299.
57 Savigny (Fn. 7), S. 2.
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Savigny (Fn. 7), S. 236.
59 Savigny (Fn. 7), S. 242–243.

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