Page 31 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

在這邊就會遇到，有些人講比較克制的比較枯燥，不過大家可以想一個問題，

部落公法人，我們已經定調他是公法人，但是公法人其實大家有注意的話，在學
理上會有團體的、財團的還有營造物，營造物是比較德國的說法，像醫院，如果
我去醫院看病的話，我是使用，不見得是醫院的會員，他是一個比較中性的型態。
那現在設計的話，好像是一個團體，因為他有代理，有開會，還有一些土地的享

有，那我覺得這裡引進一個觀念：我們有沒有可能用習慣來創作一個部落，這是
我跟Awi他們長期在做。其實有些東西是可以把習慣帶進來，因為我們現在有16
族或更多族的話，那每個傳統習慣是不一樣的，那既然他是一個傳統的組織又加
上現代的意義，習慣的概念可以創設一個特定的權力面，這是我們設計法人的時

候要注意的。那習慣是公法私法？我想在講習慣法的時候是很古老的，那時候也
沒有很特別去講公法私法，是到後來，當然有人講很早以前，但是基本上是法律
規制化後越來越需要釐清。這邊就點出一個比較特殊的概念，原住民部落公法人
草案裡面特別提到，不想要跟農田水利會，這是不得已的。因為現在農田水利會

相關法規裡面很特殊，為了灌溉、為了農田水利，基本上他可能會有水利的組織，
直接稱為公法人。大家有仔細去瞭解的話，我們叫公法人的公，左邊最強是國家，
再下來是地方自治團體，越裡面是農田水利會，但是要怎麼測試他權力的位置？
就告他一下。或是告他一下，到國家基本上會不會再繞回來？不行，國家不能當

作訴願或其他的主體，國家被侵害的時候是被動的，因為他本身是人權的侵害。
但是農田水利會是比較站在私權的角度，他稱公法人，是比較私權的主體，所以
有權力義務可以行使告訴或其他東西，我們的公是比較右邊的。那我們現在定調，
假如我們採鄭委員提到的新型態公法人，我們光譜是放在比較靠地方自治團體左

邊呢？還是比較靠右邊農田水利會？還是都不是，我們要跳脫這裡，要創造一個。
我們本質上可能於公於私都可以，我們稱中間的，這可不可以達到？還是說現在
政府也通過行政法人，就像國立的中正文化中心，包括中科院，國家運動訓練中
心，還有國家災害防治，我們可不可以用這個？行政法人有一個好處，也有一個

缺點，他的人員不是公務人員，當然經費來自國家，至於行政法人可能介於地方
自治團體下來的另外一個，我想今天研討會也會有其他專家提到。所以這邊就會
知道，我們在講部落公法人，定性很重要。我看原民會的部落公法人是要創設，
不是以區域團體，而是以身份，一個比較屬於本質結合的，這個方向可以贊同。

只是要不要定調為公法人？因為在權力義務上可能會受到限縮。在農田水利會的
組織通則裡面，其實是會中有會，所以農田水利會不是只有一個單一的公法人，
每個地方水利事務還會在下設一個類似部落的，部落之中還有部落，這是比較特
殊的地方。

所以行政法人是一個公法人沒錯，但是以後在原住民部落，因為採核定，這
就會涉及到要改變他不容易，因為已經成為法律了，以後我們在稱公法人的時候，
要慢慢補充在這邊，這是可以調整的，包括權力、行政法人，可能會有一些不同
的思考。所以我後面要提到的就是說，剛剛我提到的情況，我們在部落公法人只

有簡單交代他是一個身份的團體，是什麼意思？你的財產是不是總有的？總有的

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