Page 28 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

為我們必須，可能在北投，在烏來，在屏東，在台東花蓮會不會是一樣的東西？

那這個地方好像明天有主題是實證的東西蠻重要的，因為法律基本上是好訂的，
法律就像石頭一樣，搬到哪裡就哪裡，但法律背後是有生命的，他是有行動力的，
所以訂出來才發現，他只是粗尚的法律。我們在讀法律的時候，常被人家笑，因
為比較沒有對實務上做瞭解，像高金立委提到沒有對原鄉或是部落稍微瞭解，可

能訂出來的法律會有一些差異。那我們在底下看一下，我這邊是打問號，不代表
否定他，基本上我們政府在推，大概是以部落做主體，我想這也是一個好的發展，
為什麼？我那時候在訂原住民創作保護法也是為這個很困擾，究竟誰可以當權利
主體？叫大家來看的話，不排除有個人，但大部份是集體性的，所以部落，或原

住民族，還可以跨族，這地方就引來很特殊的觀念，他不是一個完整所有權的概
念，他是我們平常沒有注意到，一個總有的觀念：享有原住民身份的時候，才能
享有的權利，等到我喪失原住民身份的時候，就不再享有這個所有權，所以他是
以身份來做出發。但是大家有看民法的話，民法共有分為分別共有跟共同共有，

沒有總有的概念。這個共有概念其實是受到德國跟瑞士影響，並沒有用比較團體
主義來思考，但是我們牽扯到部落主體，我們法律人在操作有兩個方向：一個是
我直接清楚的定義部落是什麼，但據我瞭解很困難，因為大家剛剛可以看出來，
部落型態至少就有3、4種以上，都市的邊緣或其他，所以，我們用比較德國的發

展方式思考，我們可以把他列舉化，不要試圖一下子訂他的概念，當然我們現在
原基法有概念沒錯，但是訂出來的太抽象，所以可能要把他類型化。再來也有一
些概念可以做宣導，但這概念不要想把他框起來就可以全台灣適用，這可能有一
些差異。所以我覺得類型化搭配，可以讓主管機關做思考。

接下來，我的題目其實是法制建構跟社會使命，我最近一直在想一些問題，
法律本身，尤其現在要轉型正義，好像法律要轉一個身、轉一個方向。因為傳統
的東西，很多東西可能相對有剝奪感，走到現在，要如何呈現正義的理念？我覺
得大家比較少談到對法的態度，還有對法的意識、還有心理的因素。為什麼會這

樣談呢？我開始會走向原住民的研究，主要是那時候有一個集體的國家型計畫，
我特別去花蓮和台東做調查，對原住民的法意識調查，那時候還沒有原基法，將
近15、20年前。但我那時候去有壓力，跟幾個學生和助理，我現在沒有貶抑的意
思，他不大知道權利在哪裡，即使我要抽血的時候，在村裡衛生所廣播大家就乖

乖被抽了，那時候我很訝異，這權利意識是薄弱的，我舉例像台東部份，比如說
村，是肺結核地區，他們為什麼傳染？這血液分析很可能變成一個藥，或其他關
於基因的治療，所以權利意識不是包括有形的，我家的鍋碗瓢盆，可能還包括血
液，包括精神上的可能一個舞蹈、一個歌曲，那涉及到我們心理面相，要有一個

權利意識。所以為什麼講法主體？法主體在我們法律概念，有客觀的，主要是個
人權利的展現，所以簡單講我們要取得原住民的認同，剛剛主委有提到可能有平
地、山地或是平埔是好的，但是我現在框出了3個也蠻可惜，建議可以用開放性
的類型，類型就沒辦法決定，這樣在訂定的時候可以無限的擴充也不一定。至於

憲法要不要修？當然憲法修最好，但是要知道憲法要修有相對難度，我想剛剛主

22