Page 335 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

採納多元文化經驗脈絡之指標性判決 採納多元文化經驗脈絡之指標性判決
 【泰雅族下盆部落墓地案】
(二)法院判決-台北地方法院：
2.依據回函檢附之研究報告、期刊文獻、碩士論文及泰雅族相關資料
泰雅族人受到日據時期官方政策推行，大多以家族墓地或共同墓地為主，可顯示出
有在祖先墳墓附近埋葬之慣習，同一部落更顯示出安葬於祖先附近的現象；下盆部
落確有將往生者埋葬於祖先墳墓附近即系爭墓地之傳統慣習及事實。
3.基於原住民對於傳統慣習之遵循、祖靈之信仰，寧可冒國家刑事追訴之危險，也不願
違反祖先所留下之傳統慣習。
4.法律無特別規範下，被告依傳統慣習於原住民傳統領域埋葬往生者
之行為，就必須瞭解原住民對於「土地」的觀點。
5.系爭墓地應可變更編定為公墓用地，B於系爭墓地埋葬，並無影響
現有之森林保育資源。
6.如果傳統文化遭侵蝕，意味著部落失去自我、逐漸走向滅亡，不再
是原住民族。
非難可能性概念
 從上開二案中提及「行為人之動機、目的」、「行為人別無選擇、欠缺社
會非難性」背後思維，應係面對國家法律規範間之衝突及原住民族傳統
習慣與國家法律規範時，A、B所為之行為欠缺「非難可能性」。
 非難可能性之理論演進：
附隨情狀異常或正常正常或異常之動機有無強制或異常之動機狀態
活用「附隨情狀」之觀念，應該思考行為人實行該行為之際，其為避免可
罰之行為的抵抗力量，有無存有一般任何人都難以期待的程度。
本文見解-借鏡外國實務案例
一、外國實務案例之比較＊【墓地外之山林葬夫事件】
(一)案例事實：
本事件之背景事實係於昭和30年1月12日，被告A女之丈夫B
因為突然腦溢血而死亡，故將B之屍體埋葬於距離其家西南
方33公尺，被告所有的山林之中。由於依照當時關於墓地埋
葬之法律，在墓地以外之區域進行埋葬之行為，則會被認為
是犯罪的行為，從而A女此舉則被提起公訴。而此一行為之爭
議則在於「能否期待被告A女將其亡夫B埋葬於經縣長許可之墓地內」。
判決事實認定：被告A女原先拜託B之兄嫂C，讓B埋葬於本家之墓地，但隔日之親屬
會議的結論，由於A家以外之其他家均未在本家的墓地埋葬，即便是分家也不能葬
在本家，因而無法對於A特別通融；再者，因為宗教信仰方面，本家是信奉『真言
宗』，而分家則是信奉『日蓮正宗』的創價學會，因宗派不一樣之關係，可能之後
會被迫改葬甚為麻煩等理由而加以拒絕；其次，附近之共同墓地也全部都沒有剩餘
的土地，除了特殊的情況之外，這個地域則有全部土葬、無法火葬之風俗，又A女
擔心其丈夫的遺體永久地放置家中會有腐敗的危險以及亦有衛生上的問題，因而在
這樣不得已之情況下，與其女D、E及義兄F商量後將B埋葬於自己家的山林之中。
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 【泰雅族下盆部落墓地案】
(二)法院判決-台北地方法院：無罪。
7.審酌以烏來地區泰雅族喪葬、祭祖文化而言，部落確有將墳墓葬在先人祖先之墓
地旁的傳統慣習，如有違背，將受祖靈懲罰。B 別無選擇。
8.B之行為欠缺社會非難性，應得阻卻違法，不成立犯罪。
 阻卻違法或阻卻責任？
判決一開始指明：B主觀上有犯意；且文化、信仰等與法律規範未必一致，若行
為人以自身之文化、信仰認為優於實證法之規範，即可排除不法意識，進而減免刑
責，不僅使法律處於不確定之狀態，亦不具刑罰公平性，難為社會大眾所接受，B
將系爭墳墓葬在該土地上，以自己實力支配管領之意圖占用該土地，無正當合法之
權源，主觀上即具有不法所有之意圖。
從「B無他行為可能性」、「欠缺非難可能性」之角度
【泰雅族下盆部落墓地案】與其是說超法規阻卻違法，倒不如
是說因欠缺非難可能性（期待可能性）而阻卻責任，更為契合
。
非難可能性概念
 非難可能性（期待可能性）理論發源國-德國多數見解：
1.廣泛使用則會削弱刑法的一般預防效果。
2.不應該當作是一般性超法規免責事由。
3.期待可能或期待不可能，僅是單純的『調整原理』、不容許法官以一般、空
泛地期待不可能作為法律不處罰之依據。
4.至少在故意作為犯的情形，不能適用期待不可能性的概念，避免暗示可以免
除遵守規範的誤解。
 日本學說、實務：
1.學說(1)肯定超法規阻卻責任事由；(2)否定超法規阻卻責任事由；(3)
限定適用非難可能性說。
2.實務：判例大致上的趨勢則係認為「獨立的阻卻責任事由」；戰後早期之下
級審判例當中，以非難可能性（期待可能性）之不存在為由所作成之無罪判
決亦有相當數量；近期則是非常謹慎地使用。
本文見解-借鏡外國實務案例
一、外國實務案例之比較＊【墓地外之山林葬夫事件】
判決理由認為：
「被告起初得到本家承諾，卻因教派不同而受到拒絕，精神飽受打擊；而
縱繼續交涉，亦難以獲准埋葬於公共墓地，而B之屍體遲未下葬，於道義
上亦有所不許；又被告對於當時並不知道法律於墓地外埋葬之行為有所禁
止，甚至連何處得以埋葬亦不知情；而A女埋葬B之處所，其埋葬墓碑亦充
分遵守宗教道德、保持衛生，並無濫葬之情事；或有認為A可採用火葬，
但期待可能性之考量必須將特定環境條件納入，而不能將特定環境條件排
拒在外，本件之情形由於土葬係屬當地之風俗習慣，除特殊情況之外不得
火葬，從而無法期待A女為火葬之合法行為；最後，雖不得以不知法律作
為免責之理由，但若要判斷就當時客觀具體環境可否期待為合法之行為，
此與國民生活密切相關，本案A女不知法律應可作為判斷期待不可能的參
考資料之一，倘若A女於本案發生時知道法律，則或許會採取其他措施，
但依照前開情節綜合考慮判斷，縱然A女知道法律，當時也不能期待其為
合法之行為。