Page 336 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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本文見解-宜肯認作為消極責任要素之超法規
                  本文見解-回應否定說：
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                                                                                            任 力 能 責  意 識 不 法  衛 防 當 過  避 難 當 過  分  分則明文部 刑法
                二、對於否定以非難可能性作為超法規阻卻責任事由說之回應：                     1.刑罰對剝奪憲法上保障人民之財產、自由、生
                即便是同一社會共同體，組成的成員仍是社會系                            命，考量實質正當法律程序亦有實體法之面向
                 統當中的每一個、每一個人民，應肯認社會中確                            ，宜肯認責任階層除法有明文外之餘白部分，
                 實存在著不同文化經驗脈絡及價值判斷之成員，                            為消極責任要素，讓人民有「責任阻卻之反證
                                                                  可能性」。
                 不應為了追求法律規範的預防效果而忽視不同文
                                                                 2.從修正之非決定論之面向，自由意志係規
                 化經驗間之差異性。蓋立法者制定法規範時可能
                                                                  範性假設，但未否認行為人做出抉擇時會受到      超法規阻卻責任事由
                 未有充分考量主流、非主流之價值，或者誤解非
                                                                  人格、心理因素之支配或外在環境的影響，是      (非難可能性/期待可
                 主流之價值，或者充斥著奇妙的預防理由，或者                                                      能性)
                                                                  以，行為人作出選擇從事不法行為時，其意志
                 根本未有為了非主流價值而制定法規範。
                                                                  形成過程中是否因客觀上附隨之異常情狀造成動機上之壓力。
                裁判者遇到立法者欠缺充分思慮情形時，應有適                           3.行為人是否具有特殊身分而與一般人不同、行為人之生活方式、外在生活環境、職
                 用非難可能性(期待可能性)理論之必要，追求法                           業、年齡、健康狀況、所受教育、素性及精神或身體性之屬性等因素，用以釐清行
                 安定性同時兼顧個案正義。                                     為人抉擇從事不法行為時其意志形成是否受到動機壓迫，以認定行為人是否具有
                                                                  「他行為可能性」。


                  本文見解-宜肯認作為消極責任要素之超法規                           本文見解-以實證研究所得之經驗脈絡勾勒有
                  阻卻責任事由。                                        無非難可能性之輪廓
                                                                  槍砲條例第20條之「自製之獵槍」
                4.預防目的之追求必須止於法治國家之界限，
                  以保障人民之自由為前提，防止國家過度地                            一、立法論： 改變思維，建立刑事政策上開放原住民購買或持有專為狩獵設計之
                  濫用刑罰，倘裁判者回顧該潛藏於心中、立                              制式獵槍設立使用獵槍資格的制度。
                                                                 二、解釋論：
                  法者制定法規範時之預防目的，所指涉之典
                  型犯行、立法者所預設、顧慮之情況與行為                            第一條路徑：【魯凱族舊工寮拾獲土造長槍狩獵案】、【泰雅族自他人收受土造長槍案】
                  人所為之不法行為有明顯之不同時，在犯罪                            援引實證研究結果，以釋義學之方式，直接了當地對「自製之獵槍」要件放寬認定「自製
                                                                 」等同「非制式」；除功能取向上之區別外，不以槍枝之性能、子彈填充方式加以區別。
                  成立與否之層次，宜先忘卻、棄置該法規範                   預防 目的
                                                                 第二條路徑：【魯凱族麻利霧橋山羌案】、【下盆部落墓地案】
                  之預防目的需求，審慎、具體地考量行為人       刑法規範
                  有無他行為可能性。                                      審慎借助實證研究所得之經驗事實，具體審認他行為可能性之有無，倘於責任階
                                                                 層經審認後確實存在異常情狀之動機壓力，宜妥適活用超法規阻卻責任事由，進
                                       裁    是否成立犯罪   能性 ︺  性︹ 他行為可  責任 非難可能  而阻卻行為人責任。
                                       判
                                       者                         (1)行為人與一般人相較是否存有特殊之身分；(2)存有該身分所承載經驗脈絡是否
                                                                 與一般人有無不同(即生活方式、外在生活環境、職業、年齡、健康狀況、所受教育、
                                            如果成立量處               素性及精神或身體性之屬性)，(3)經驗脈絡中接收的傳統文化、風俗習慣是否與一般
                                            多少刑度                 人迥異等附隨、環繞在行為人系統外的環境因素，(4)並且此些因素會否影響行為人心
                                                                 理層面的動機抉擇、是否形成動機壓力。

                本文見解-原民專庭、專股之後盾-                                   代結論
                建置原住民族傳統習慣實證研究資料庫

                  非原住民族之裁判者是否能夠對於原住民族之行為人的說法、陳述產生共                真正之人（Seediq Bale）的人格實存本來應存在於每一個
                  鳴，取決於代表國家之裁判者與面對遭受處罰之被裁判者之間，是否存在               
                  一定程度的溝通連結。                                       個體的心理系統之中。妥適活用「非難可能性」理論，應
                  建制便於查詢原住民族傳統習慣實證研究經驗之資料庫，囊括各種與原住                該可以作為避免苛酷的刑罰制裁，責任非難極限之最後一
                  民族傳統習慣相關之資料(例如：1原住民族民刑事案件判決整理、統計數                道安全閥。
                  據、2國家負責原住民族之專責機關所認定之各原住民族的傳統習慣、祭                為能活用非難可能性之概念，本文認為刑事案件應有採納實證研究之必要
                  儀文化之資料、3學者實證研究量化或質性研究成果等相關資訊)，可供裁                性，並且納入社會中不同價值觀點之經驗事實，應更能促使裁判者有多元
                  判者查詢，當立法、修法失當時，得以作為司法系統對錯誤之法規範提出
                  不同見解之著力點。                                        思考的契機，亦應能讓判決結果符合社會實態，跨過法規範與人民之鴻溝
                  基於非原住民族之裁判者在法律上對行為人有利之資料有主動調查之義務                ，提升人民對於司法之信賴。
                  ，長久之經驗汲取，亦能讓原住民專庭、專股確實地發揮辦理原住民案件
                  所應具備之專業法庭的功能。
                  檢察系統亦能體察原住民族因傳統文化、風俗習慣而從事之行為，縱使違
                  法亦欠缺預防必要性，妥適使用緩起訴處分或不起訴處分，遵守起訴門檻
                  乃是獲得有罪判決之高度可能性，則原住民族亦可免於刑事追訴。











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