Page 331 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

一般人相較是否存有特殊之身分，○ 2 存有該身分所承載經驗脈絡是否與一般人有

無不同，○ 3 經驗脈絡中接收的傳統文化、風俗習慣是否與一般人迥異等附隨、環
繞在行為人系統外的環境因素，○ 4 並且此些因素會否影響行為人心理層面的動機
抉擇。而為了避免裁判者運用非難可能性時遭受標準模糊不清、抽象空泛而有招
致刑法弱化、侵蝕法安定性等疑慮，作為「有無非難可能性」的採證依據，參考

前揭採納多元文化經驗脈絡之指標性判決【魯凱族麻利霧橋山羌案】及【泰雅族
下盆部落墓地案】，非原住民族之裁判者進行法律規範之釋義時，除了運用法律
系統內部的釋義方法外，前者審酌了行政院原住民委員會製作魯凱族傳統習慣之
調查整理及評估納入現行法體系之研究；後者則透過聆聽同部落或生長在該處之

族人、長者之經驗，並函詢該地區之專責行政機關取得「泰雅族的祖靈祭及其變
遷」、「烏來鄉志」、「規範、信仰、實踐：一個泰雅族聚落的研究」、「泰雅族」、「臺
灣原住民史-泰雅族史篇」、「從 gaga 的多義性看泰雅族的社會性質」等資料，不
約而同地採納相關實證研究，並從中汲取該研究成果所發現、確知或其實早已存

在之經驗事實，並以此經驗事實，檢視具有特殊身分之行為人是否在該環境中，
必然會生成一定的動機，儘管該動機違反主流價值之法律規範。是以，裁判者縱
然自身欠缺與行為人相同之經驗，亦得透過相關的實證研究成果勾勒出行為人是
否具有應以刑罰非難的輪廓，而當行為人之行為已然欠缺預防之必要性，且無他

行為可能性時，裁判者應做出價值判斷，將學理既存已久之「非難可能性」理論，
實踐在我國實務中，避免該行為人遭受嚴峻、過苛之刑罰。
二、原民專庭、專股之後盾-建置原住民族傳統習慣實證研究資料庫
實證研究所發現之經驗事實是否能成為司法準則，一定程度取決於司法系統

內職司審判的裁判者對相關規範價值之共識。現階段司法系統所成立之原住民專
庭或專股，裁判者均多為非原住民族者，由於非原住民族與原住民族之成長歷程、
經驗、所受到的文化底藴均有明顯不同，非原住民族之裁判者是否能夠對於原住
民族之行為人的說法、陳述產生共鳴，取決於代表國家之裁判者與面對是否遭受

處罰之被裁判者之間，應存在一定程度的溝通連結，倘若欠缺此一連結，則非原
住民族之裁判者仍有可能僅以自身經驗或者只依循司法系統內部過往判解之經
驗做成決斷。
而這樣的連結，除透過非原住民族之裁判者接受相關課程研習或由裁判者參

與原住民族的生活親自體驗、感受外，由於難以期待立法者將所有原住民族之傳
統習慣、祭儀文化均加以明文化，且行政機關制定之管理辦法恐有悖於原住民族
真正的傳統習慣、祭儀文化，若能統整現今已有之原住民族傳統文化、生活慣習
之實證研究，並建制便於查詢原住民族傳統習慣實證研究經驗之資料庫，囊括各

種與原住民族傳統習慣相關之資料(例如：○ 1 原住民族民刑事案件判決整理、統計
數據、○ 2 國家負責原住民族之專責機關所認定之各原住民族的傳統習慣、祭儀文
化之資料、○ 3 學者實證研究量化或質性研究成果等相關資訊)，可供裁判者查詢，
並且當立法、修法失當時，得以作為司法系統對錯誤之法規範提出不同見解之著

力點，即便屬於裁判者與行為人間分屬不同生活領域之族群，亦有一個平台作為

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