Page 327 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

教信仰方面，本家是信奉『真言宗』，而分家則是信奉『日蓮正宗』的創價學會，

因宗派不一樣之關係，可能之後會被迫改葬甚為麻煩等理由而加以拒絕；其次，
附近之共同墓地也全部都沒有剩餘的土地，除了特殊的情況之外，這個地域則有
全部土葬、無法火葬之風俗，又 A 女擔心其丈夫的遺體永久地放置家中會有腐
敗的危險以及亦有衛生上的問題，因而在這樣不得已之情況下，與其女 D、E 及

義兄 F 商量後將 B 埋葬於自己家的山林之中。」因此，判決理由認為：「被告起
初得到本家承諾，卻因教派不同而受到拒絕，精神飽受打擊；而縱繼續交涉，亦
難以獲准埋葬於公共墓地，而 B 之屍體遲未下葬，於道義上亦有所不許；又被
告對於當時並不知道法律於墓地外埋葬之行為有所禁止，甚至連何處得以埋葬亦

不知情；而 A 女埋葬 B 之處所，其埋葬墓碑亦充分遵守宗教道德、保持衛生，
並無濫葬之情事；或有認為 A 可採用火葬，但期待可能性之考量必須將特定環
境條件納入，而不能將特定環境條件排拒在外，本件之情形由於土葬係屬當地之
風俗習慣，除特殊情況之外不得火葬，從而無法期待 A 女為火葬之合法行為；

最後，雖不得以不知法律作為免責之理由，但若要判斷就當時客觀具體環境可否
期待為合法之行為，此與國民生活密切相關，本案 A 女不知法律應可作為判斷
期待不可能的參考資料之一，倘若 A 女於本案發生時知道法律，則或許會採取
其他措施，但依照前開情節綜合考慮判斷，縱然 A 女知道法律，當時也不能期

待其為合法之行為。」 104
五、小結
此一起源於 20 世紀德國，隨後因日本學者佐伯千仞於戰後引到進入日本後
而扎根下來的理論 105 發展至今，德、日二國之發展已有不同的面貌。日本學說對

於「非難可能性」體系、射程範圍、標準之開展，業如前述；而德國對於非難可
能性（期待可能性）理論之開展，主要源自德國刑法第 35 條（免責性之緊急避
難）「(第 1 項)行為人從事之違法行為，乃係為避免自己、親屬或其他親密關係
者之生命、身體、自由所遭遇無法以其他方式加以回避之緊急危難，該行為無責

任。該緊急危難情狀是行為人自行招致，或行為人有特別法之關係，能期待行為
人承擔該緊急危難者，不適用之。但行為人雖能期待承擔該緊急危難，卻無需顧
慮特別的法之關係者，得依第 49 條第 1 項之規定減輕其刑。（第 2 項）行為人實
行違法行為之際，誤信自己得依第一項應免責之情狀，以限於該錯誤是能避免時，
行為人始受處罰，行為人所受之刑，應依同法第 49 條第 1 項減輕之。」，第 35

條第 1 項第 1 段是緊急避難成立之限制、第 2 段則是依期待可能性條款的免責之
106
例外 ，作為非難可能性（期待可能性）理論發源國，多數說似不再重視期待可

104
大塚仁，「刑法要論総論」，頁 170，成文堂，平成 5 年 3 月 20 日第 6 版第 1 刷；褚劍鴻，「期
待可能性與司法實務」，頁 14，政大法學評論第 48 期，1993 年 9 月。
105
平川宗信，「期待可能性」，頁 86，收錄於西田典之、山口厚、佐伯仁志編，「刑法の争点( Jurist
增刊)」，有斐閣，2007 年；篠田公穗，「期待可能性」，頁 289 以下，收錄於大塚仁、川端博
編「新.判例コンメンタール」，刑法総則(1)，1996 年 6 月 1 日，第 1 刷；斎藤信治，「刑法総
論」，頁 205，有斐閣，2008 年 5 月 15 日，第 6 版第 1 刷。
106
徳永光，「責任主義における期待可能性論の意義について（一）」，第 14 頁至第 15 頁，九大
法学 107 号，2013 年。

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