Page 329 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

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家刑罰權之發展，而每個時代都有其相應且不同樣貌之刑罰制度之產物 。國家
刑罰權之發動在於消弭社會系統當中遵法意識的動盪不安，並且對於每一個生活
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在社會系統內部的人而言，刑罰權之發動對其均存有一定程度的規訓力道 。 但
對於早已將傳統文化、風俗慣習等經驗脈絡、價值觀點內化為人格之原住民族而
言，主權者以法作為社會統治、治理之規訓手段，要求原住民族捨棄傳統文化、

風俗慣習遵循多數立法者所要求之主流價值，無疑是另一種潛移默化的同化政策，
則有悖於憲法、原住民族基本法及兩公約尊重、保障原住民族多元傳統文化及生
活慣俗、價值觀，並承認原住民族土地及自然資源權利，以防止少數原住民族之
文化、傳統習慣、土地等珍貴資產受到其他文化侵蝕、掠奪之意旨。

本文認為即便是歸屬於同一社會共同體，組成共同體的成員仍是社會系統當
中的每一個、每一個人民，也因此社會系統中也確實存在著不同文化經驗脈絡及
價值判斷之成員。為了追求法律規範的預防效果而忽視不同文化經驗間之差異性，
毋寧是犧牲與主流價值、文化經驗脈絡相悖者以符犯罪預防目的，而我國立法者

並無嚴守刑罰最後手段性之要求，時常以回應國民多數主觀之期待而採取刑罰先
行的立法方針，此與德國有別，基於國情文化底藴之不同，本文淺見認為應當注
目德國學者 Roxin 提出「實質責任論」時所述：預防目的之追求必須止於法治國
家之界限，以保障人民之自由為前提，防止國家過度地濫用刑罰乙節，對於欠缺

預防必要性者，在個案中妥適活用責任階層之「非難可能性」之理論，追求法安
定性同時兼顧個案正義，讓行為人存在責任阻卻之反證可能性，裁判者運用「非
難可能性」理論時，不僅是刑罰量刑時之調整，而是存在廣義及狹義之面向，並
且即便是故意之作為犯，亦宜肯認有非難可能性理論之機會。
（二）以實證研究所得之經驗脈絡勾勒有無非難可能性之輪廓

法律規範之制定參與了社會關係的建構，而制定之法律規範本身也被社會關
係所建構，因而法律與社會脈動須是相互參照，人民對於法律規範的理解與期待
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形成法意識 ，從而，法律正確適用之前提，也必須體察社會系統中之人民的生
活經驗，進而作成決斷。或許因立法、修法本身欠缺詳實地調查原住民族持有槍
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枝之經驗、生活慣習，而是將法律規範之制定作為社會治理之手段 ，以達槍枝

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足立昌勝，「国家刑罰權力と近代刑法の原点」，頁 19，白順社，1993 年 5 月 30 日初板一刷；
川端博、曾根威彥譯，H.リューピング著，「ドイツ刑法史綱要」，頁 199 以下，成文堂，1984
年 3 月 1 日初版第 1 刷；山中敬一，「刑法の歷史」，頁 4，法学教室，Aug. 2011，No.371。
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按不可諱言地，此處所謂「規訓」層面的意涵，是側重於國家權力技術與知識、制度間之調
控、治理策略的面向，而所謂「社會規訓化（Sozialdisziplinierung）」的終極目標即係盡
可能地在政治、軍事、經濟、文化或者藝術等各個層面上，能夠徹底改變個人內心的心理結構；
當然國家權力技術之運作並非僅止於紀律性之權力，國家對於以生命為內容之權力，其將紀律
性權利納入而重構，生命權力兼具紀律性與調節性之權力。請參照 MICHEL FOUCAULT,SOCIETY
MUST BE DEFENDED 242-250(David Macey trans.,New York: Picador ,2003)(1975-1976)；江玉林，
「劍、暴力與法律-從利維坦的圖像談起」，頁 207 註(25)，法制史研究第 12 期、「近代初期國
家的塑造，社會的規訓化與憲法史的論述-論萊因哈德『國家權力的歷史』一書中的權力建構
過程」，頁 246，月旦法學雜誌第 82 期。
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郭書琴，「法律人類學、法律知識與法律技術」，第 13 頁，2016 年 5 月。
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川島武宜，「経験法学の研究」，第 5 頁至第 12 頁，昭和 42 年 11 月。

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