Page 328 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

能性理論，或有認為「非難可能性理論的廣泛使用則會削弱刑法的一般預防效果，

即便是生活困難的情況下基於社會共同體的要求也必須遵守法律，縱然具體制定
於法律當中，限制了個別類型化犯罪構成要件的可罰性，但不應該當作是一般性
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超法規免責事由」 、「期待可能或期待不可能，僅是單純的『調整原理』」、「不
容許法官以一般、空泛地期待不可能作為法律不處罰之依據」、「至少在故意作為

犯的情形，不能適用期待不可能性的概念，避免招致暗示可以免除遵守規範的誤
解」 108 。
惟依前述所介紹、梳理之結果，非難可能性理論在德、日兩國實務發展過程
中其實曾存在著一定相似的脈動，並且，從日本實務判決之觀察可知，日本實務

於戰後早期之下級審判例當中，以非難可能性（期待可能性）之不存在為由所作
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成之無罪判決亦有相當數量 ，但近期將此一概念的結果導向是不可罰的效力則
是非常謹慎的使用。從戰後日本實務使用期待可能性的案例觀察，除了上述之個
人情感因素所適用之案例外，大多集中在「違反經濟統制法規」、「勞動案件」、「公

安事件」、「風俗習慣」，而或許係由於戰後之社會的混亂期已經過去，法院則以
此一理論判決無罪之案件則十分地慎重，該擴大使用此一理論的背後似乎反應著
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「刑法軟骨化」的顧慮 ，才使得非難可能性（期待可能性）理論適用的機會大
幅降低。不過，縱使在德國納粹時期，期待可能性之運用被所謂「刑法軟骨化」
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等語抨擊，但其論述的命脈也沒有被截斷 ，而在日本與我國學界亦仍普遍承認
此一理論，況且前揭日本實務【墓地外之山林葬夫事件】論述之「…期待可能性
之考量必須將特定環境條件納入，而不能將特定環境條件排拒在外，本件之情形
由於土葬係屬當地之風俗習慣，除特殊情況之外不得火葬，從而無法期待 A 女

為火葬之合法行為…」則與我國前揭【泰雅族下盆部落墓地案】之論證有異曲同
工之妙。是綜理前揭學說、實務後，應可肯認「非難可能性」（期待可能性）理
論在原住民族傳統習慣、文化經驗與主流價值、法律規範衝突、抵觸時，對於該
原住民是否成立犯罪，判斷是否成立以自由意志為前提的個人責任時，個人之外

的環境因素、立法者造成之結構性因素導致個人動機之抉擇等情，亦應透過「非
難可能性」理論加以確認。

伍、 本文見解及對策提出

一、多元文化經驗及價值脈絡之納入-以非難可能性為初步節點
（一）妥適活用「非難可能性」理論以符個案正義
無論是東方古代或西洋中世紀法典發展至近代刑法的進程，依循歷史檢視國

107
Hans-Heinrich Jescheck、Thomas Weigend 著，徐久生譯，「德國刑法教科書」，頁 603，中國
法制出版社，2009 年 1 月第 1 版第 2 刷。
108
Jescheck、Roxin、Lenckner 之見解，請參照徳永光，前註（106）文，第 4 頁。
109
平川宗信，前註(105)文，頁 86。
110
平川宗信，前註(105)文，頁 86-87。
111
川端博，刑法総論講義，頁 427，成文堂，平成 7 年 11 月 10 日，初版第 1 刷。

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