Page 323 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

的見解認為，基於平均人標準說的立場加以思考，採取「主觀性之客觀說」，亦

即判斷上能力高的人則以能力高的人為標準、能力低的人則以能力低的人為標準
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。
(二) 「國家標準」或「類型化行為人標準」：
1、國家標準/法規標準：

「國家標準說」的原型則係「法規標準說」，立於期待的一方，即以國家法
秩序來判斷有無期待可能性，而早期責任論架構取徑於道義責任論者，亦認為行
為人具有刑事責任乃係其違反對於國家之義務，欠缺遵重國家與對國家之認識，
違反以國家理念或法秩序為其根據之義務。並且由於主體國家之要求與被期待之

國民的能力並非固定，由於歷史時代之進展變化，期待可能性並無固定標準，其
高低之要求因時代而異，蓋國家為了其生存發展，有時則必須提出超過平均人難
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以接受的標準，但既係國家具體之要求，人民即有服從之義務 。
從國家標準說的原型觀察，重點仍在於國家在具體法規層次究竟明定了些什
麼規定來讓人民家以遵守。但是，採取國家標準說的原型最顯而易見的批評則是

：本來是要考慮的是被期待一方的行為人（即國民）之問題，卻以期待者之立場
來作為判斷標準，易生判斷上之齟齬，蓋採取此說原型，則國家制定法律規範要
求國民遵守，作為國民的行為人就應該要加以遵守，採取此說的脈絡下將造成根

本不會有期待可能性存否之問題。
2、類型化行為人標準：
此說在理論上的劃分，雖然因為「從期待之主體層面加以考察」的觀點，多
半被歸入「國家標準說」，但仍有學說主張對應於行為人、平均人的標準，以法

之獨自評價附著類型的行為情狀的立場加以主張。亦即，不只是從被期待的客體
立場，也要從期待之主體立場加以考察國家與行為人之間的對立、緊張關係，實
際上此說與行為人標準說、平均人標準說，阻卻責任之結論上實質層面並無不同，
只是，就法獨自之評價規範的細微之處(nuance)則有所不同，例如：法益侵害、

行為人身分、現實上存在之危難等各種行為情狀加以連結，在具體個案當中找到
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欠缺期待可能性的判斷標準 。

四、外國立法例之實務案例

思索何時得為啟動非難可能性（期待可能性）理論之時點，外國實務對該理
論如何適用當可作為參考之借鏡。從而以下介紹德、日二國對於適用非難可能性

限。請參照張麗卿，刑法總則理論與運用，頁 239，一品文化，2005 年 9 月；「期待可能性在
刑法的運用」，頁 74，東海大學法學研究第 29 期，2008 年 12 月。
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齊藤信宰，「刑法講義[総論]」，頁 371，成文堂，2007 年 4 月 10 日新版第 1 刷。
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川端博，「刑法総論講義」，頁 436，成文堂，平成 7 年 11 月 10 日初版第 1 刷；褚劍鴻，前註
(85)文，頁 30；蔡墩銘，前註(88)文，頁。國內學者黃榮堅認為個人標準（行為人標準）與國
家標準僅是量差的關係，而並不是互相對立，不過若要擇一的話，國家標準說應該比較周延。
請參照黃榮堅，基礎刑法學(下)，頁 622，元照，2012 年 3 月，第 4 版 1 刷。
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米田泰邦，「犯罪と可罰性的評價」，頁 87、111，成文堂，1983 年；川端博，「刑法総論講義」，
頁 437，成文堂，平成 7 年 11 月 10 日初版第 1 刷。

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