Page 322 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

成沒有期待可能性，如果這樣的理解是被允許的話，絲毫不可能追及行為人刑事

責任。
但上述對於可否實際適用層面之批評有其問題所在。蓋行為人自身之具體情
狀的考慮，並非完全無條件地偏重行為人主觀的濫情主義，仍然是要以行為人客
觀能力之上限作為評價與判斷，因行為人標準說本身也是以基於基於有責任能力

之平均人之觀念的一般規定作為前提，則具有責任能力之行為人而無法期待合法
之行為時的態樣也沒有很多，因此，依照行為人標準說，則不會招致刑法軟骨化
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之批評 。
2、平均人標準：

所謂「平均人標準說」之想法其實係以「一般人之平均數」來決定其標準，
用平均人之標準來衡量行為人有無期待可能性，而「一般人」則係指一般具有責
任能力之人，對於期待可能性之要求應屬相同。若是依照平均人之標準，可以期
待其為合法行為而不實行違法行為時，該行為人則負有與平均人相同之義務，反

之，平均人都無法期待的情況下，則當然也不能夠期待行為人有此義務，此說多
半被認為係以客觀角度就社會客觀之評價予以認定，本於社會一般生活狀態、共
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同經驗作為此說之判斷基礎 。
但批評之理由或有認為：雖然平均人說在學說當中係為通說，但何謂平均人
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則屬於模糊之概念，對於期待可能性之判斷陷入曖昧不清的泥沼 ；並且，既然
係要對於行為人責任作出評價，則完全忽視行為人具體之能力狀況或者性格則有
欠妥適，並且基於每個人能力之高低有別，若就能力高者僅論平均人之標準考量，
則似乎有欠公平性。況且，現實中能力有別之情形也十分常見，以業務過失和一

般過失的案件為例，在期待可能性高低的判斷上，具有「業務」身分之行為人，
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向來被認為其期待可能性較一般人來得高 。
從而，早期國內學說亦有因此採取折衷於行為人與平均人標準之見解：就一
般行為人而言，依其主觀條件無法認定其期待可能性之高低時，一律以平均人之

標準定之，如行為人具有特定身分、條件時，對其期待可能性程度，顯有高低者，
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自應該參酌客觀條件，依照行為人標準定之 ；日本學說有補充「平均人標準說」

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大塚仁，前註(68)書，頁 168-169；立石二六，「刑法総論」，頁 256，成文堂，平成 20 年 4 月
10 日，第 3 版第 1 刷。
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褚劍鴻，前註(85)文，頁 28-29。按德國學者 Goldschmit 與日本學說通說（小野清一郎、木村
龜二、植松正、西原春夫、藤木英雄、川端博）、實務判解(東京高判昭和 23 年 10 月 16 日高
集 1 卷追錄 18 頁)採取「平均人標準說」。請參照大塚仁，前註(68)書，頁 168-169；川端博，
「刑法総論講義」，頁 438-439，成文堂，平成 7 年 11 月 10 日初版第 1 刷。
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蔡墩銘，「刑事責任與期待可能性」，頁 268，法令月刊第 23 卷第 9 期，1972 年。
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按外國立法例中，除了業務過失和一般過失外，在「違反軍機保護法」之案件中，日本實務
見解有採取「能力高低」有別之見解，亦即該名外交人員（即被告）將與中日關係之相關資料
交付給其友人，但並不知道其友人係國際間諜，因而洩漏關於國家之機密的案例事實，下級審
之判決認為由於任何人在位於被告當時之立場，均無法期待採取其他措施，而認定無罪；但上
級審則認為從事外交工作之人員與一般人礙難相提並論，被告之職位、經歷與知識均超過一般
人，故而能夠依其個人條件而有期待可能性。請參照東京地判昭和 18.11.29、大審院昭和
20.7.24。
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褚劍鴻，前註(85)文，頁 30。國內學者張麗卿亦認為：應以平均人為上限、行為人個人為下

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