Page 318 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

背離社會之期待，亦不會動搖一般之法意識，因此，「責任」之概念係以「規範

感應可能性」加以理解，在其之上，從預防目的添加「課賦刑罰之必要性」之「答
責性」，對於預防目的之追求必須止於法治國家之界限，同時符合合理之刑事政
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策，並以保障人民之自由為前提，防止國家過度地濫用刑罰 。另外，Roxin 亦
提及刑之依據責任與刑之量處責任並非互相、完全孤立，規範感應可能性亦會影

響刑之量定的責任，而雖然部分文獻將責任阻卻事由（如：責任能力、回避不可
能之禁止錯誤）與免責事由（如：第 33 條之過當防衛、第 35 條之免責的緊急避
難）區分，但即使是責任阻卻事由，其基本情事與免責事由並無不同，此一區分
欠缺正當性，如堅持責任阻卻事由而反對免責事由，不允許欠缺預防必要性時之

不處罰（寬大的處罰放棄措施），無異是處罰嚴格主義之強化，對於刑事政策而
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言並不適當 。
二、非難可能性的體系與射程範圍
(一)體系位置
1、故意、過失責任內部之要素

鑑於故意和過失係責任的種類，而規範性要素應該被包括在其中，此說乃將
「期待可能性」作為「故意」、「過失」內部之要素，學說上認為非難可能性(期
待可能性)係被包攝在故意和過失概念之中，此說將非難可能性認為係故意或過

失的內容，因為只看表象的行為事實並不充足，必須具體事情之場合加以評價其
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人格態度 ，日本實務判決之檢視上，於「東芝川岸工廠失業保險法違反事件」
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之東京高等法院判決 中採取此一觀點，欠缺非難可能性(期待可能性)時則如同
欠缺主觀上之故意、過失，理論上以欠缺期待可能性作為理由是可以主張無罪。
不過整體而言以欠缺非難可能性為由判處欠缺主觀故意的判決為數甚少。

但學說則認為由於故意、過失係屬於對於責任階層之心理關聯的要素，和期
待可能性對於責任階層係規範性之要素相比較，兩者有所不同，並且「期待可能
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性」應係以行為人主觀上具有故意、過失作為前提 ，此一將非難可能性視為故
意、過失之內容要素的看法有欠妥適。
2、責任階層中之積極要素
所謂「積極要素」之看法，學說間乃係將其作為與「故意」、「過失」並列之
第三責任要素，此乃因此係因為規範責任論的發展，取得新的責任規範要素，有
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別於心理責任論當中原本舊有的故意或過失規範要素 。若是欠缺期待可能性則

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町野 朔、長井圓，「〔翻訳〕ロクシン『答責性論の基本問題』」，第 26、42、43 頁、第 46 頁
至 48 頁，神奈川法学第 32 卷第 1 号，1998 年。
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町野 朔、長井圓，「〔翻訳〕ロクシン『答責性論の基本問題』」，第 50 頁至第 51 頁，神奈川
法学第 32 卷第 1 号，1998 年。
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採取「故意、過失責任要素說」的學者包含：Freudenthal schmit、瀧川幸辰、小野清一郎、
団藤重光。請參照大塚仁，「刑法要論総論」，頁 168，成文堂，平成 5 年 3 月 20 日第 6 版第
1 刷。
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東京高裁昭和 28 年 10 月 29 日判決。
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內藤謙，「期待可能性(二)」，頁 70，法学教室，1989 年 5 月，No.104。
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採取「積極第三責任要素說」的學者包含：Frank、Goldschmit、大塚仁、西原春夫、立石二

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