Page 314 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

義的責任觀念，亦即「從犯罪行為中認識行為人之反社會性格」的「犯罪表面特

徵理論」。相較於當時的通說僅以故意、過失作為責任要素，Frank 認為「人所
實行之行為，除了責任能力、故意或過失作為責任要素外，更重要的『行為時所
環繞之附隨情狀』也應該屬於責任要素」，在這樣的思考脈絡下，Frank 所認為
責任之要素尚包涵「責任能力」與「附隨情狀」，並以「非難可能性

（Vorwerfbarkeit）」 之簡約名稱說明包涵責任概念之一切構成部份。而若要對
於行為人之違法行為進行非難時，則必須符合三個要件：1、行為人具有責任能
力要素，亦即具有正常之精神狀態，2、行為人對於其所為之行為具有一定具體
之心理關係或具有該關係之可能性：對照當時通說認為故意、過失係屬於責任要

素之看法，Frank 所提出之第二個要件則僅是主張行為人主觀上要具有故意或過
失，3、「附隨情狀之正常性」：此部份則是主張行為人行為時的周遭具體情事均
為正常。當前兩個要件符合時只能認為應該具有非難的一般可能性，惟若是「附
隨情狀異常（如存在緊急避難與正當防衛之危險狀態）」時，則亦以可能基於個

別情況下對於該違法行為不予以非難，至於怎樣的行為可以因為欠缺第三要件而
主張阻卻責任，此則經常委由立法者加以決定，但必須承認「附隨情狀正常性」
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得以作為責任之要素 。
2、從「附隨情狀」轉向為「正常動機之形成」

對於 Frank 之上開主張，學者 Kriegsmann、Oetker、Mittermaier、Carl Schmidt、
M.E.Mayer 相繼提出批評。蓋其認為：(1)「Frank 的說法將刑事訴訟的罪責問題
作為刑法上之責任實屬不當，責任只是刑法上的一個階層，刑事訴訟所要檢驗的
還包括構成要件、違法、客觀處罰條件等，不僅限於責任階層」、(2)「而所謂能

夠左右責任輕重之附隨情狀，並非只是客觀的存在，必須是對於行為人的精神尚
給予影響，反應於行為人之心理層面，反之，若附隨情狀只是客觀因素，在行為
人主觀上有誤信發生錯誤但卻無附隨情狀的話卻也要處罰」、(3)「如果要維持責
任係非難可能性之理論，則應該要將客觀之要件從責任當中排除之，倘若要維持

客觀之要素，則應該要拋棄責任的非難可能性之概念」，其次有認為(4)「責任之
概念包含抽象、形式之責任以及具體實質之責任，前者係用以判斷責任之有無，
後者則係衡量責任輕重之要件，Frank 之附隨情狀則單純是刑罰量定之標準，與
責任之有無並無關係」，並且(5)「Frank 將附隨情狀置入責任階層當中，亦僅將

其視為係故意或過失之規範要素，亦即屬於『義務違反性』之特徵，無須將其作
為獨立之責任要素，蓋故意、過失成立之要件除了心理事實因素外，尚有規範性
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之要件即責任能力與附隨情狀」 。
受到批判的 Frank 對於上開批判僅認為第(2)點之批評正確，其亦認為附隨

情狀並非係客觀性並不屬於責任，唯有反應於行為人之主觀意識的程度始屬之，
於 1911、1912 年之後所編寫出版的刑法註釋書中，則改以「正常之動機（normale

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佐伯千仞，前註（54）書，頁 18-32。
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瀧川幸辰，「犯罪論序說」，收錄於「瀧川幸辰刑法著作集（第二卷）」，頁 104，世界思想社，
昭和 22 年 11 月 25 日；佐伯千仞，前註（54）書，頁 37-38。

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