Page 313 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

則…A 行為動機、目的顯係基於 A 所屬原住民族傳統文化及祭儀目的所需…原

住民族並非放任恣意濫殺野生動物之族群…」及【泰雅族下盆部落墓地案】論證：
「…如果傳統文化遭侵蝕，意味著部落失去自我、逐漸走向滅亡，不再是原住民
族…B 別無選擇…B 之行為欠缺社會非難性…」等情，雖然就論述而言，前者是
就獵槍部分，認為要求原住民族採行數百年前之製槍技術乙事並不合理、也無法

期待，並從「行為人之動機、目的」排除野動法之刑罰規定；後者則是明確地點
出「行為人別無選擇、欠缺社會非難性」， 不難察覺前揭二案判決意在言外的弦
外之音，面對國家法律規範間之衝突及原住民族傳統習慣與國家法律規範時，A
，
和 B 所選擇之行為沒有期待可能性 即 二案背後之思維則是不約而同地認為 A、
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B 所為之行為欠缺「非難可能性」 。

肆、 非難可能性概念之梳理

一、非難可能性之理論演進

(一)Frank 之「附隨情狀」、「正常動機」與「自由行為支配」
1、作為起點之「附隨情狀」理論
眾所皆知地，19 世紀末至 20 世紀初支配刑事「責任」之理論係所謂的「心

理責任」，以「故意（現實之認知、意欲）」、「過失（認知的可能）」當作是責任
之種類。但這樣的分類無視於過失之規範性評價要素，尤其是在「無認識過失」
當中，行為人之意思和結果之間並未存在心理關聯，則對照心理責任論的分類方
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式則有矛盾之處 。
而因德國學者 Frank 於西元 1907 年發表之關於責任概念之構成的論文，想
要建立「責任係『非難可能性』」之命題，並從此一命題出發批判 Liszt 於實質意

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按前揭【泰雅族下盆部落墓地案】判決中，裁判者最後雖以「欠缺社會非難性，阻卻違法，
故不成立犯罪」，但該案中並無刑法第 21 條至第 24 條之法定阻卻違法事由，裁判者應係採取
超法規阻卻違法事由的態勢，以實質違法性的觀點綜合考量(1)法益侵害輕微（如論證理由
○ 7 ）、 (2)法秩序不完備、(3)社會相當性及(4)優越利益權衡後，認定阻卻違法。惟再細譯該案論
證理由○ 1 提到：行為人具有不法意識，若以行為人以自身之文化、信仰認為優於實證法之規範，
即可排除不法意識，進而減免刑責，不僅使法律處於不確定之狀態，亦不具刑罰公平性，難為
社會大眾所接受，B 將系爭墳墓葬在該土地上，以自己實力支配管領之意圖占用該土地，無正
當合法之權源等情，則似已認定 B 行為之違法性；反而，該案判決論證○ 2 至○ 6 ，裁判者認真
地確立泰雅族下盆部落之喪葬習慣，並於論證○ 8 至○清楚地說明原住民之傳統文化、生活慣俗
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、價值觀，並承認原住民族土地及自然資源權利，並加以保護，倘傳統文化遭侵蝕，意味著部
落失去自我、逐漸走向滅亡，以烏來地區泰雅族喪葬、祭祖文化而言，部落確有將墳墓葬在先
人祖先之墓地旁的傳統慣習，如有違背，將受祖靈懲罰，是 B 母親死亡，依傳統慣習應埋葬
在祖先所在之系爭墓地，不能葬於其他部落之公墓或他處，故 B 別無選擇，B 之行為欠缺社會
非難性等情，足認裁判者體悟到Ｂ自身的文化經驗、生活慣俗等附隨情狀影響到Ｂ心理層
面抉擇為何種行為之動機，判決理由提及「B 別無選擇」、「欠缺社會非難性」即是點出在此

結構之中，「B 無他行為可能性」、「欠缺非難可能性」。爰此，【泰雅族下盆部落墓地案】
與其是說超法規阻卻違法，倒不如是說因欠缺非難可能性（期待可能性）而阻卻責任，更為契
合。
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佐伯千仞，「刑法に於ける期待可能性の思想」（增補版），頁 7-8，有斐閣，2007 年 9 月 21
日。

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