Page 317 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

於其試圖於責任本身展開論述。其認為「行為人應該要有『反對動機』卻又沒有」

之情況下，此為責任之一般要件，法律之命令並非絕對之命令，國民應依照法律
所制定之標準來決意其行為，必須是限於國民有可能如此之情況，若欠缺此一可
能性的話，法律上則無非難可能性。對於 Freudenthal 而言，其認為應該要活用
Frank 的「附隨情狀」之觀念，亦即應該思考「行為人實行該行為之際，其為了

避免可罰之行為的抵抗力量，有無存有一般任何人都難以期待的程度」，在沒有
「他行為可能性」的情況下則亦無「非難可能性」，而又因「適法行為之期待可
能性」係責任非難所不可或缺之要件，Freudenthal 的看法又被稱為「倫理之責任
要素（ethisches Schuldmoment）」 63 。

(三)與犯罪表徵理論之結合
Eberhard Schmidtz 對於期待可能性則採取與 Frank 不同的路徑，其將非難可
能性(期待可能性)與 Liszt 對於責任論本質的介紹加以結合，認為既然所謂「責
任」必須要考量行為人之反社會人格之特性，為了找到行為人在動機形成的過程

當中為何會產生違背法律規範之缺陷，必須對於行為人之性格作全面性的評價，
亦即由於行為人對於遵守社會共同體之義務，在情感、性格上存在著缺陷，以致
於引起反社會動機的情況出現。職此，此種看法也促使了德國刑法當中刑罰之量
定、累犯之加重的規範多著眼於行為人性格是否具有危險性以及是否存在犯罪之
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傾向 。
(四)Jakobs 機能責任論與 Roxin 規範感應可能性
Jakobs 以系統論作為依據，於責任承認一般預防概念，以「機能責任概念」
開展，亦即一般預防之追求不是威嚇，而是帶有要求系統內之人民鍛鍊遵守法規

範、訓練人民對於法規範之忠誠之意涵，對擾亂法秩序的行為人給予處罰，應能
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安定因犯罪行為擾亂之秩序，確認「對於規範正當性之信賴」 。然而，Jakobs
提出之積極一般預防的機能責任概念，恐造成為追求犯罪預防之目的而容許對人
民權利無限度的規制，Roxin 對此提出批判並認為「責任主義」是法治國之重要

任務，為了達成一般預防的目的而放棄責任主義之處罰限定機能，將人民作為追
求社會安定之道具，違反人性尊嚴，並不恰當。
因此，Roxin 認為「責任」不僅是能夠感應刑法規範，也要理解從事之行為
係不法行為，能夠期待人們原則上會因禁止、命令而導向遵守法律之態度，才能

產生社會之和平及法安定性，從而若人們違反刑法規範，動搖一般遵法意識，對
於行為人處罰之際，同時確認規範之妥當性，使遵法意識再度回復，倘對於犯罪
行為置之不理的話，促使人們遵守規範之動機的力道將大幅減少，社會系統將逐
漸地陷入無秩序當中，然而，人們雖因法律規範而有遵守之動機，但對於「其精

神、心理性質（如患有精神障礙等心理疾病）」或「心智未成熟者」，抑或「無法
達到理解規範者」，無法期待依循規範，即便該行為人違反刑法規範，也不算是

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佐伯千仞，前註（54）書，頁 77。
64
佐伯千仞，前註（54）書，頁 108。
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町野 朔、長井圓，「〔翻訳〕ロクシン『答責性論の基本問題』」，第 41 頁，神奈川法学第 32
卷第 1 号，1998 年。

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