Page 320 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

4、限定適用說

所謂「限定適用說」則從兩種面向加以限定：(1)過失行為得以用超法規阻
卻責任事由加以阻卻，而故意之部份則限於「間接故意」或者「未必故意」：故
意之部份至少就直接故意（明知）的部份，不能以超法規阻卻責任事由加以阻卻，
而以「惡癖悍馬案」為例，則該案本身其實也是在故意的範疇，不過應該限於未
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必故意 。(2)雖然過失行為可以用超法規阻卻違法事由，但故意犯則是例外地以
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「法律有明定」之情況，而在法律規定上可以進行合理之解釋 。
不難想像限定適用說的實質理論本身就在於擔心刑法的規制機能受到弱體
化，造成刑法秩序之遲緩，所以僅認為就「故意行為」本身原則上就「有期待可

能性」，如果要阻卻的話必須要有法律明文之規定。然而，學說見解對於限定責
任說也是有所批判認為：限定適用說本身也有讓期待可能性難以發揮作用之憾，
蓋區分過失、故意或者間接故意、直接故意其實沒有合理的說明。並且往往有認
為期待可能性因為含有「程度」上的概念,，將期待可能性視為具有量刑之作用，

但是期待不可能之事態則是考慮有沒有責任，而超過了量刑的範疇，所以應該僅
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能作為阻卻責任事由 。
5、量刑事由說
此說認為「期待可能性」係關於「刑之量定的統一基準」，並且即使係法律

明文規定的情形允許使用期待可能性理論，期待可能性理論也不可能為超法規阻
卻責任事由。蓋一般之情形，期待可能性因為減少的關係於犯罪論中所產生的質
之變化，必須連結到法規有規定之欠缺責任能力、欠缺故意、過失、因為僅極刑
為始得不成立犯罪，然而一旦離開法規依據，期待可能性理論僅能作為刑罰裁量
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之統一基準 。上開說法有別於上開諸說就期待可能性環繞在犯罪論階層的思考
方式，而明確地點出刑罰論的架構當中也有期待可能性的身影，也足以提供思考
「期待可能性是否具備阻卻責任以外的機能」的可能性。
(二)射程範圍

1、犯罪類型之限定適用或一體適用
對於期待可能性之廣泛適用若存在可能會弱化刑法誡命規範的效用，或者削
弱了刑法規範當中之「法益保護機能」的想法者，則在犯罪類型的適用上會強調
僅限於「義務違反」之部份，僅有在「過失犯」、「不作為犯」的部份才有適用期
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待可能性的空間 ；不過，對於「期待可能性」採取無限制的一體適用的看法，

看法係正確的，但由於故意、過失並非責任要素，而是構成要件要素，故而採取「二分論之嚴
格責任說」，反對將故意、過失列為責任要素。
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瀧川幸辰，「期待可能性論の回顧」，法学論叢 59 卷 1 号 45 頁，收錄於「瀧川幸辰刑法著作
集第 5 卷」，頁 442；中谷瑾子，「期待可能性の理論に関する一考察（二）」，法学研究，27
卷 12 号 51 頁。
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此乃日本學者木村龜二之限定區分看法。
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川端博著，余振華譯，「刑法總論二十五講」，頁 220，元照，1999 年 11 月初版第 1 刷。
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八木國之，「新派刑法學の現代的展開」（增補版），頁 25、47，酒井書店，1991 年。
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我國學者有提及德國學界和實務拒絕將「無期待可能性」當作普遍阻卻罪責事由，但對於某
些特定的個案，無期待可能性的概念實有節制可罰性作用，尤其是過失犯與不作為犯的領域，

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