Page 321 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

亦即不論是任何犯罪類型應當均有著期待可能性理論的適用可能性，應為現今多

數之見解。
2、限於實定法或者超法規阻卻責任事由
同樣地，囿於刑法之一般預防的效用或者是法益保護機能之健全性，期待可
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能性理論不得作為超法規阻卻責任事由，僅能寄存於實定法 中的想法必然存在
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。不過，學說多認為：雖然無限制的適用期待可能性，不能說不會造成刑法軟
骨化之疑慮，但期待可能性若僅能限於法條明文之情況下，則此一理論本來的目
的則無法充分地發揮，所以應該要謹慎地使用即可，應該要將期待可能性當作是
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超法規阻卻責任事由 。
三、非難可能性之標準
(一)以「行為人」或「平均人」為準：
1、行為人標準：
此說係以「行為人」、「 行為時」所存在之具體情狀為準，就各該犯罪類型，

行為人有無不實行違法行為而為合法行為之期待可能性。依照「行為人標準說」
的想法，因為期待可能性的理論本身，在於對行為人本身之「人性上的弱點」給
予法之救濟，因此就此判斷期待可能性存在與否之標準，自然應該從行為人本身
加以追求之。另外，責任理論採取「人格責任論」者亦多會認為，刑法責任則係
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對於「行為人人格之非難」，基本上的看法也須是在行為人本身上加以探尋 。
學理上從法律概念層次對於「行為人標準說」提出之批評理由：(1)破壞罪
刑法定主義、(2)行為人標準說採取個別化之標準，將違反法律適用之統一性、(3)
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確信犯將不成立犯罪 ；另從行為人標準說實際上有無可能適用的角度提出質疑
的想法則係：如果每個犯罪類型都要考慮到行為人具體之情況，則行為人行為之
際的所有外部情狀都會成為判斷上的必然條件，這樣一來將會所有的犯罪均會變

無期待可能性的概念，可以恰當限制過失犯的注意義務的範圍、限制不作為犯的作為義務。請
參照林東茂，刑法綜覽，頁 1-156，一品文化，2006 年 2 月；林鈺雄，新刑法總則，頁 290，
元照，2006 年 9 月，初版 1 刷。國內晚近學說亦有認為，「期待可能性」充其量僅能作為一個
衡量性之原則。請參照許澤天，「義務衝突之研究-利益衡量與阻卻違法；期待可能與責任」，
頁 70 以下，刑事法雜誌第 40 卷第 3 期，1996 年 6 月。
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我國學說提及實定法當中存有期待可能性之條文應包含：刑法第 23 條但書防衛過當、第 24
條但書避難過當、第 165 條「湮滅刑事證據罪」、第 167 條「藏匿犯人罪及湮滅證據罪之親數
間的特例」、第 196 條第 2 項「收受後方知偽幣仍行使」等。陳子平，刑法總論，頁 352，元
照，2008 年 9 月。
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蘇俊雄，「刑法通論 II」，頁 316 以下，自版，1998 年 12 月。早期文獻中有提及：「刑法已分
別列舉規定以期待可能性薄弱之犯罪而減輕其刑，故除法律有明文規定外，不應擴張期待可能
性之適用，否則有違罪刑法定主義之精神，......此皆防止審判官之擅斷，否則無形中給予審判
官吏更大之權力，濫用期待不可能而判決被告無罪或免刑、減刑，其後者真不堪設想......」。請
參照林宗勇，「期待可能性理論之規範化之可能」，頁 23，軍法專刊第 21 卷第 5 期。
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大塚仁，「刑法要論総論」，頁 167，成文堂，平成 5 年 3 月 20 日第 6 版第 1 刷。
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按德國學者 Freudenthal，日本學者團藤重光、大塚仁，國內學者蔡墩銘、甘添貴則採取「行
為人標準說」。請參照大塚仁，「刑法要論総論」，頁 168-169，成文堂，平成 5 年 3 月 20 第
6 版第 1 刷；甘添貴、謝庭晃，「捷徑刑法總論」，瑞興，頁 225，2006 年 6 月；蔡墩銘，「刑
事責任與期待可能性」，頁 268，法令月刊第 23 卷第 9 期，1972 年。
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褚劍鴻，「期待可能性與司法實務」，頁 28，政大法學評論第 48 期，1993 年 9 月。

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