Page 319 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

得以作為阻卻責任之事由，此一效果與「消極要素」的看法，實質上似乎並沒有

不同。不過，採取「積極要素」看法之學說強調「故意、過失」係主觀責任要素。
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而「期待可能性」則是客觀的責任要素，論理上應該分開處理 ；並且因為期待
可能性係責任之要件，仍會存在行為人有故意或過失，但欠缺期待可能性。
但對於此說之批評在考量該國（日本）刑事訴訟法上之規定，仍有認為由於

該國刑事訴訟法第 335 條第 2 項規定：「經主張法律上有阻卻犯罪成立之理由或
加重減免其刑之理由之事實時,應明示對其所為之判斷。」，採用積極第三責任要
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素說的看法，能否充分證明「具有非難可能性」有著訴訟經濟層面的疑慮 。不
過採取此說的學者有回應：消極責任要素說的看法雖然有其經濟上之目的，但是

「非難可能性」不僅僅是單純地決定責任有無之面相，其亦具有決定責任輕重的
重要任務，只將其解釋為消極要素的話有欠妥適。此部份之論述亦可約略地察覺
期待可能性不僅僅指存在犯罪論的範疇內，刑罰論的部份亦有探求之空間。
3、消極責任要素說與原則、例外模式

按採取消極責任要素說的學者認為，非難可能性之理論本身並非責任當中，
故意或過失之心理要素，而是以「非難可能性」作為立論基礎。所以將其置於故
意或過失當中則有不妥當之處；採取「積極第三責任要素說」的看法，因為非難
可能性具有決定責任輕重之功能，本應將其作為積極要素固屬正確，但是變成要

積極地去證明非難可能性之存在，也因此會變成實際上之困難，並且以此主張亦
較能契合日本刑訴法第 335 條第 2 項規定。因此，採取以「非難可能性不存在」
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為由作成獨立的阻卻責任事由則應該是妥適的見解 。
不過，消極責任要素說亦有不同的路徑，亦即採取所謂「原則、例外模式」，

亦即將責任能力與視為與故意、過失係原則要素，但「無期待可能性」視為例外
要素。蓋以具有責任能力、故意、過失之行為人認定具有非難可能性為原則，得
以對於其所實行之違法行為進行非難，而以「欠缺非難可能性」的情形視為例外，
亦即「無非難可能性」則因非難可能性之不存在而阻卻責任。此乃因，從「期待

可能性具有決定刑罰輕重的機能」的觀察面向，應該認為非難可能性係和故意、
過失並列的積極責任要素，只不過為了符合訴訟經濟的考量，在具備責任能力、
故意或過失時，原則推定有期待可能性，但若是極端減少非難可能性時或者非難
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可能性不存在的情況下，則應該作為阻卻責任之要素 。

六、高橋則夫。請參照立石二六，「刑法総論」，頁 255，成文堂，平成 20 年 4 月 10 日，第 3
版第 1 刷；高橋則夫，「刑法総論」，頁 357，成文堂，2010 年 11 月 1 日，初版第 2 刷。
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大塚仁，前註(68)書，頁 168。
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內藤謙，前註(70)文，頁 70。
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贊成此說之學者包含：平川宗信、淺田和茂。請參照平川宗信，「期待可能性」，頁 70，收錄
於西田典之、山口厚、佐伯仁志編，「刑法の争点( Jurist 增刊)」，有斐閣，2007 年；淺田和茂、
斉藤豐治、佐久間修、松宮孝明、山中敬一，「刑法総論（改訂版）」，頁 171，1997 年 3 月 10
日。按日本戰後下級審裁判的類型，則多有以「欠缺期待可能性」為由的類型，例如：「三友煤
礦場罷工事件」之福岡高等法院判決外，超過 20 件，判例大致上的趨勢則係認為「獨立的阻卻
責任事由」。請參照內藤謙，前註(70)文，頁 70。
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採「原則、例外」模式的學者包含：佐伯千仞、江家義男、吉川義夫。請參照佐伯千仞，前
註(54)書，頁 347。日本學者川端博認為基於經濟上、訴訟上的考量，基本上原則、例外說的

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