Page 315 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

Motivierung）」替代了附隨情狀，制定法律之立法者則是將出現異常動機的情形
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立法始其成為阻卻責任之事由 。
3、Hegler 之「自由狀態下的行為支配」
而學者 Hegler 嗣後亦朝著 Frank 的方向樹立「行為支配（Tatherrschaft）」
之概念，其認為「人之行為非難可能性可以從心理側面加以發現」，亦即對違法

行為科處刑罰，是對行為人所實行之行為的非難，因此受到非難之行為人必須係
對於該違法行為能夠完全支配者，即是「行為支配」。此一「行為支配」必須符
合：(1)行為人從事該行為時係居於自由狀態，未受有不可抗力之強制、(2)行為
人行為時之精神狀態十分成熟且健全（即責任能力之有無，如精神病患或者小孩

子則欠缺責任能力）、(3)具有故意或過失（行為人故意犯罪時，對於行為所產生
之結果，應係認知到違法性以及反社會性，而過失則是違反正常之注意）、(4)行
為時「有無強制或異常之動機狀態」，此乃消極責任要素，由於行為人在受到強
制或者難以抵抗之動機狀態下，欠缺對於行為之支配（如：緊急避難、親屬間之

藏匿人犯、具有拘束力之違法命令）等四個要件，一旦符合此四要件，行為人對
於其違法、反社會性之行為具有行為支配，而此時「非難可能性」之責任評價則
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為對其社會倫理上之反價值判斷 。
(二)理論之變遷-義務違反性、倫理性責任

1、Goldschmit 之「義務違反性」
Goldschmit 於 1913 年於奧地利刑法雜誌所發表之「作為責任問題之緊急避
難」、1930 年所提出之「規範性之責任概念」等看法認為：「義務違反性」係除
了責任能力、故意或過失之外的第三個責任要素。其認為所謂發動緊急權之情形

無法一律地以緊急避難為由來阻卻違法性，蓋以緊急權發動作為阻卻違法之前提
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乃在「利益衡量」（法益衡量原則），以「Mignonette 船難事件」 為例，如果認
為此種情狀下殺害少年將其分食的船長和船員可以主張係緊急避難阻卻違法的
話，相反地換成同樣立於當時狀況的少年變成不能夠主張緊急避難，從而一律將

此情形列為緊急避難有其不當之處。再者，所謂「附隨情狀」或「正常之動機」，
只不過是「義務違反性存在的特徵」而已，而其提出之「義務違反」的概念，相
對於對於人們一定展現於外部態度之要求的「法律規範」，其違反的是對於「指
向人們內心的義務規範」，亦即因為內心意思展現於外部會造成法律上所禁止之

結果，故而要求打消、停止形成意思表示的決定。法律規範之違反係指客觀的違
法性層面、義務規範之違反則是考量行為人責任非難層面，兩者相互呼應卻個別
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存在，並不能夠混同視之 。

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佐伯千仞，前註（54）書，頁 39、42。
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佐伯千仞，前註（54）書，頁 35-36。
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按西元 1884 年「木犀草號（Mignonette）」船難事件，由於暴風雨的關係木犀草號沉沒，四
名英國籍水手（船長、大副、船員以及 17 歲雜役帕克）漂流在海上，因救生艇上的食物用盡，
雖然靠著零碎的食物支撐了幾天，但為了生存下去，則三人則殺了 17 歲雜役，以食用該名雜
役的血肉等到救援。
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佐伯千仞，前註（54）書，頁 44-56。

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