Page 316 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

「故意既遂犯」對於 Goldschmit 而言，其客觀上侵害了法律規範、主觀上

則侵害了義務規範，但對於過失犯而言，在與一般規範性要素的關係之間，其實
和故意一樣，需要存有一定之心理關聯。以「不能殺人」此一命令規範為例，就
此「二重規範要素」而言，「法律規範」係(1)不能造成他人死亡之結果、(2)具有
義務和能力時應該要防止他人死亡，「義務規範」則是(1)行為係造成他人死亡之

原因或者得以預見的情況下，應停止自己之行為決意、(2)具有能力和義務時，
應努力地預見該行為造成他人死亡或能夠被造成此結果之事實，而讓這樣的行為
遠離之。但故意和過失均須具有「心理關聯」之情況，在欠缺心理關聯之「無認
識過失」應有規範要素加以補充，此點和「不真正不作為犯」需要補充因果關係

一樣，「不真正不作為犯」係以「應該防止、能夠防止而不防止」的「不防止之
違法性」來填補「因果關係之欠缺」，填補之部份則屬於「準因果關係」；而「無
認識過失」則為「有應該預見且能預見的可能，卻未有預見」之「不預見之義務
違反性」，此乃「準心理關聯」，亦即在「無認識過失之二重規範要素」內，其中

之一係「行為人所肩負特別的注意義務之侵害」，另一則是「對於因注意義務而
預見被制約之結果後，侵害自己給予動機、決定意思的義務」，後者係和屬於過
失犯特有義務之前者不同，後者於故意犯之情況下亦有之。是以，後者之義務內
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容觀念上如同是給予自己形成動機之義務 。
Goldschmit 之「二重規範要素」理論，被 Kriegsmann 認為：將義務規範獨
立於法律規範之外，則將造成存在行為沒有違反法律規範（行為合法）卻有違反
義務規範（行為有責）之矛盾情形，並且適法行為但具有邪惡動機之情況下，也
為反了義務規範，如此觀察所謂切割法律規範和義務規範的看法反而混淆了法和

道德之間的關係；Eberhard Schmidtz 否定將義務規範和法律規範切割之看法，蓋
義務規範不過是法律規範當中的一個作用而已，「法律規範」第一個作用是「評
價規範」、第二個則是「命令規範」，而「義務規範」所指的是法律規範當中命令

作用之部份。至於對於上開批評，Goldschmit 則是回應：「義務規範」和「道德」
間並無關係，該「義務規範」只是行為人如何從動機中形成合法行為之決意而已，
對於個人誡命形成合法價值觀念之意思決定動機的義務規範，並非意思決定內部
之純真、道德層面，相反地，不過是指向事實上的意思而已，行為人儘管因為其
他動機狀態（欠缺正常性之情形）而導致其從事違法行為之態度，仍然存在義務

規範之動機，因此「義務規範的動機」與「其他動機」之競爭後，若能克服其他
動機則係遵守義務規範之動機，相反地，則是將義務違反之意思表示展現於現實
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之中 。
2、Freudenthal 之「倫理責任要素」

至 1922 年間，學者 Freudenthal 係基於以「責任非難」作為期待可能性之要
素，並因適逢德國第一次世界大戰戰敗之年代，其以「法律與國民間之鴻溝」作
為責任判斷為出發點，蓋當時法律專業人員之判斷往往背離於國民之觀念，以至

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佐伯千仞，前註（54）書，頁 57-64。
62
佐伯千仞，前註（54）書，頁 71-72。

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