Page 400 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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同意，那簡單的再把這個案子做一個很簡單的 summary，也就是說美洲人權法律
這個判決他認為說財產權保護應該包含文化價值跟精神，而且諮商義務這個部分
是國際法上的一般法律原則，所以這個部分就算是在法律修訂之前或修訂之後都
要一體適用，那諮商權不是單純的諮商他是要是自由的而且是事前的而且要是充
分資訊揭露的諮商，國家不應該就諮商的方式限定單一個模式，也不應該把諮商
的責任委託於個人來做進行或者是私人來做進行，如果會不尊重原住民族對一些
領域或土地權利的一個行為都會造成其他權利的侵害，就像是文化認同權跟文化
遺產權，我們簡要的回顧一下老師這個判決文章裡面對於美洲人權法院的一個結
論，那今天與談的內容主要是最重要的是要能用，我們就嘗試來看看我們現在的
法律規定、司法行政案例我們對於原住民的諮商權是怎樣做一個理解跟認定，在
討論 21 條第 4 項就是我們這個部分就諮商的程序並認為與法律並知之前我可能
再插一個前提，也就是說 20 條的規定是說政府承認原住民族的土地自然權利而
且應該要辦理回覆相關的措施，而且必須要有法律訂制，而我覺得在討論 21 條
以前必須先考慮台灣目前的現況，在台灣原住民族的土地大量變成國家公園或私
有地的狀況之下，其實部落的故有領域的範圍和土地權利被嚴重剝奪，在 20、21
條沒有被完全實踐之前，其實很多原住民保留地是在個人的持有之下，那這個部
分要怎麼主張這個集體權？可能是第一個丟出來的問題，我後面的案例會講到。
那第二個部分是如果我們去看到原住民委員會公告的諮商取得原住民部落
同意參與辦法，這是在 105 年 1 月 4 號公布的，其實之前還有一個原住民族基本
法 21 條釋例這樣子的一個規定，就會發現非常的有趣，其實這個部分規範的非
常的詳細他規範了一個部落會議的成立、決議的程序、章程應記載事項、主席幹
部任命的方式、決議跟幹部決定的效力，那也把 21 條後面的開發利用生態保護
作定義，提供鄉公所的協議跟負擔，看完這個條例就會發現條例內容跟民權初步
還蠻像的，這是教原住民族怎麼樣去開會的一個民權初步，那這樣子的一個諮商
辦法到底符不符合老師剛剛揭示在國際法一般的原理原則跟標準，我們來拿辦法
第 11 條來看，這辦法第 11 條說什麼呢？如果你今天部落的會議內容違反法令的
話，不是法律喔是法令的話，你這個內容是無效的，那如果大家熟讀公司法或人
民團體法，違反召集決議幹部所訂的程序或方法，違反辦法或章程的話就怎樣是
得撤銷，但是我們在這個規定裡面就是說無效的，所以說違反部落民權初步規則
的法律效力是非常嚴苛的都是無效的，那置死當然絕對無效，所以我拿一個案例
跟大家分享，這個剛剛老師有提到卡地布部落卑南族第六公墓遷葬案，這個案子
是怎樣呢？這個卑南族第六公墓部分有一個習慣，今天在我的部落裡面我把我的
先人的墳墓就在我的前面一個個堆疊堆疊，那是他文化的一個特徵，但是台東縣
政府就覺得說你這個部分有礙觀瞻、有礙區域發展，我要把你做一個遷葬，然後
就用違反殯葬條例的部分作行政處分裁罰，那老師剛剛講的侮辱公署的案例就是
這些族人很生氣去台東縣政府抗議丟雞蛋、射空氣槍，那這個被公然侮辱起訴，
那起訴的部分一審判無罪，第二審也判無罪。我們試想一件事情，如果今天這個
卡地布部落他們做一個部落會議，這是我們原住民的傳統慣習，這是我們使用土
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